中美知識產權案顯國際著作權和貿易法靈活性

胡建國　左海聰

中美知識產權保護和執行案是第一個涉及TRIPS協定執行條款和國內刑法的案件。中國在該案中獲得了重要勝利，該案裁決對于知識產權領域的執法也會產生深遠影響。

美國贏得“法律技術上的勝利”

關于《著作權》法，美國聲稱，對于在中國沒有獲準出版或發行的作品，《著作權法》第4條第一句拒絕提供任何著作權保護。在這方面，美國雖然勝訴，但范圍有限。專家組裁定，美國僅僅證明，《著作權法》第4條第一句對內容已被確認違法的作品（包括整體上未獲通過的作品以及編輯本通過了內容審查但原本中被刪除的部分，如果被刪除的部分仍然可以構成作品）拒絕了著作權保護，與TRIPS協定并入的《伯爾尼公約》（1971）第5（1）條不符。對于從未提交內容審查的作品、等待內容審查結果的作品、編輯本已獲準在中國發行的作品的未編輯本，美國請求未獲支持。因此，專家組裁決大大縮小了美國請求的范圍。

對于內容已被確認違法的作品，《著作權法》第4條第一句無疑與《伯爾尼公約》第5（1）條和TRIPS協定第41.1條不符。但中國僅在狹窄的范圍內敗訴。

從實際角度看，美國雖然在狹窄范圍內獲得了勝訴，但意義不大。首先，TRIPS協定排除了精神權利，只保護作品作者的財產權。其次，專家組裁決雖然要求對被禁作品提供私人維權手段，但實際意義不大。如果有人侵犯了其著作權，著作權人借助《著作權法》維護其私人權利將沒有什么意義，因為著作權人無法從侵權人那里獲得損害賠償，反倒是有助于公權力的介入，維護公共利益。最后，專家組裁決并不影響中國進行內容審查的權力。因此，美國贏得了“法律技術上的勝利”。

關于專家組裁決的實施，我們認為，對于內容被確認違法的作品或其部分，完全拒絕保護已不可行，在修改《著作權法》第4條第一句時，與DSB建議文字和精神相符的一種理解是，內容被確認違法前，所有作品都根據《著作權法》第2條，自創作完成之日起獲得著作權保護。但是，一旦內容被確認違法，中國可以對內容不合法的作品限制有關經濟權利（例如復制、發行等，目的是防止內容不合法作品對公共利益的侵害）。并且，此種決定具有追溯效力。追溯效力具有實際意義。例如，如果著作權人起訴了侵權者，侵權者可在訴訟中請求確認侵權作品違法，一旦法律或其他機構確認侵權作品本身違法，法院可終止訴訟，根據有關法律制裁侵權者。

海關措施敗訴條款無實際意義

關于海關措施，美國指控《知識產權海關保護條例》、《知識產權海關保護條例實施辦法》以及海關總署的一項公告，指控中國海關在處置沒收的侵權貨物時存在一個強制性順序：首先，轉交給社會公益機構或有償轉讓給權利人；其次，去掉侵權特征后拍賣；最后，銷毀。美國認為，對于某些產品而言，這種順序造成海關不能直接銷毀侵權貨物，違反了TRIPS協定關于各成員至少賦予海關當局銷毀或在商業渠道之外以避免對權利持有人造成任何損害的方式處置侵權貨物的權力之規定。此外，美國主張捐贈和轉讓給權利人的做法都會對權利人利益造成損害，違反了TRIPS協定關于商業渠道之外的處置應采取“避免對權利持有人造成任何損害的方式”原則。

美國的意圖很清楚，對于海關沒收的侵權貨物，中國海關只能全部銷毀，不應采取其他方式。專家組支持中國海關的大部分做法，只在一個沒有什么實際意義上的法律問題上支持了美國的請求。

專家組首先裁定，TRIPS協定第59條意義上的“侵權貨物”只包括進口貨物，不包括供出口的貨物，由于中國海關措施也適用于供出口的貨物，中國提供了高于TRIPS協定最低標準的保護。

其次，專家組承認了中國有權賦予海關拍賣貨物的權力，各成員有權規定處置侵權貨物的各種方式的優先順序。

再次，基于對中國海關措施的正確理解，專家組沒有接受美國關于拍賣具有強制性的主張。

第四，關于對公益機構的捐贈，美國提出了三項主張：海關捐贈的缺陷或危險產品不僅有損權利持有人的聲譽，而且會使權利持有人面臨損害賠償請求的風險；海關捐贈的低質量產品損害了權利持有人的聲譽；海關捐贈的侵權貨物可能會進入商業渠道，損害權利持有人的利益。專家組審查后裁定，中國海關對公益機構的捐贈沒有違反TRIPS協定第59條。關于第一項主張，專家組認為，《條例》和《實施辦法》都強調侵權貨物“可用于公益事業”，因此海關不會把缺陷產品或危險產品捐贈給公益機構。關于第二項主張，專家組認為捐贈中的特殊情勢不會導致捐贈品的接受者混淆假冒商標或盜版產品的原產地。關于第三項主張，專家組認為中國海關采取的監督被捐贈產品使用的一系列措施基本上保證被捐贈產品不會返回商業渠道。

第五，關于對權利持有人的銷售，專家組認為沒有必要進行評估。但專家組注意到，對權利持有人的銷售是自愿的，因為銷售需要權利持有人的同意。

最后，關于假冒商標貨物，專家組裁定，中國海關措施導致拍賣僅僅去掉商標后就將侵權貨物投放商業渠道，違反了TRIPS協定第59條并入的第46條第四句規定的一項原則：“對于假冒商標商品，除例外情況，簡單去掉非法貼附的商標應不足以允許將該產品投放到商業渠道之中?！睂＜医M沒有接受中國關于評論程序、保留價以及剝奪權利持有人利益等主張。

從實際角度看，美國在海關措施方面的惟一勝訴沒有任何意義，因為中國海關實踐中從未拍賣過任何進口侵權貨物。根據中國海關準備的未受質疑的統計數據，2005-2007年根據海關措施處置或銷毀的侵權貨物價值的99.85％是供出口的。因此，只有0.15%是進口貨物，而處置這些進口貨物，沒有一件使用了拍賣方式。中國需要做的，或許僅僅是對原規定的文字略做調整。

關于專家組裁決的實施，仍可保留拍賣處置方式，但是海關必須采取額外措施遵守專家組裁決。從報告來看，雖然簡單去掉假冒商標的拍賣與TRIPS不符，但是，對于什么不是“簡單去掉非法貼附的商標”，專家組語焉不詳。專家組述明了判斷標準，“簡單”去掉商標主要提到以下事實：貨物的狀態沒有以任何方式加以改變，以致于缺乏商標還不是對進一步侵權的有效威懾。如果貨物狀態的改變足以威懾進一步侵權，去掉商標并不是“簡單的”。表面上看，專家組似乎認為，貨物的狀態是指貨物的物理狀態，對其法律狀態的改變還不算貨物狀態的改變，不足以威懾進一步侵權。但專家組接下來又認為，“簡單去掉商標”是改變侵權貨物狀態的手段的一個例子，這似乎又承認，改變侵權貨物狀態包括改變侵權貨物的法律狀況。

無論如何，惟一可行的判斷標準是，主管當局對于侵權貨物狀態的改變足以威懾進一步侵權。因此，對于假冒商標貨物，如果中國意欲保留拍賣做法，一種可行選擇是不僅去掉假冒商標，而且在侵權貨物上用鋼印或其他難以去掉的方式貼上非法標簽，以阻止進一步侵權。

刑事門檻獲得全勝

刑事門檻是美國最為看重的一項請求，但美國的指控未獲專家組支持。

關于中國刑事門檻，美國提出了兩方面的請求：第一，中國刑事門檻中的數量標準（即由兩部兩高司法解釋闡述的“非法經營數額”、“違法所得”或“復制品數量”具體數額）過高；第二，中國刑事門檻禁止法院考慮假冒商標或盜版的其他因素。美國主張，中國刑事門檻導致沒有對所有“商業規模的故意假冒商標或盜版案件”適用刑事程序和處罰，違反了TRIPS協定第61條第一句。由于證據方面的問題，專家組裁定美國沒有證明中國刑事門檻與TIRPS協定不符。

專家組考查了第61條第一句義務的適用范圍，認為該句施加了四大限制：第一，只適用于商標和著作權，不適用于其他類型的知識產權；第二，只適用于假冒商標和盜版行為，不適用于侵犯商標權或著作權的其他行為；第三，只適用于“故意”侵權行為；第四，只適用于“商業規?！钡墓室馇謾嘈袨椤＜医M還認為，這些限制不僅反映了TRIPS協定之前沒有一個協定或公約創設了任何具體最低標準的刑事執行程序的事實，而且也表明第61條義務涉及刑事程序和處罰，它們旨在懲罰違背社會價值的突出和過分侵權行為。本案爭議焦點是TRIPS協定第61條第一句中“商業規模”一詞的解釋和適用。

通過復雜冗長的分析和闡述，專家組認為“商業規?！卑〝盗亢托再|兩方面的限制：第一，假冒商標或盜版行為具有商業性質，是“典型或通常的商業活動”；第二，假冒商標或盜版達到一定規模，并且規模會因案件、所涉商業類型不同而不同。專家組沒有接受美國以及某些第三方提出的商業目的、微量等標準，也沒有接受中國和某些第三方提出了顯著或大量等標準，而是提出了典型或通常商業活動標準，同時指出什么是典型的或通常的是一個靈活概念。因此，“商業規模”是一個相對標準，將會隨著適用的不同事實情形而發生變化，不可避免地涉及對特定市場特定產品的市場特點進行評估。

關于分析方法，專家組接受了爭端方的觀點，“商業規?！睒藴蕦S著產品和市場發生變化，中國刑事門檻與該標準的相符性必須參照中國市場進行評估。

經過審查，專家組認為美國沒有證明什么是中國市場上相關產品的典型或通常商業活動，因此沒有證明中國刑事門檻中的數量標準違反了TRIPS協定第61條第一句。相反，中國提交的經濟普查統計數據表明，各類企業以及單戶家庭的年平均收入遠遠高于刑事門檻中的數額標準。盡管如此，專家組還是采取了安全的處理方式：專家組沒有說中國數字是正確的，而是說美國沒有提交令人信服的數據證明中國門檻過高。

美國指控說，中國數量門檻的計算只考慮了完成品，沒有將未完成品和假冒包裝計算在內。專家組認為，美國的這一主張與足以提起刑事指控的證據有關，而不是與犯罪的定義本身有關。TRIPS協定第61條并未處理證據問題。此外，中國提交的法院判決表明，中國法院考慮了包裝和工具，以此證明使用當場扣留的產品元件的意圖，其結果是，評估非法經營數額時包括了產品元件的價值。工具盡管是相關的，但不能替代門檻。

美國還指控說，中國門檻沒有考慮技術的發展以及侵權行為對權利持有人的影響。專家組裁定，美國沒有證明中國門檻不能適用于新技術（例如高清光碟），相反，中國當局能夠根據每一光盤中的電影數量或電視劇集數適用各種門檻。專家組也裁定，TRIPS協定并不要求中國考慮侵權行為對權利持有人的影響。美國還提到中國門檻沒有考慮其他因素，例如侵權行為的組織特征，但專家組均認為美國沒有提供足夠的證據證明自己的主張。

綜上分析，在刑事門檻問題上，中國獲得了全勝，無須考慮實施問題。

中國贏了

關于本案最終裁決，盡管美國官方和西方媒體都稱美國獲得了重要勝利，但更普遍的觀點是，中國才是最大贏家。加拿大著名知識產權法專家Michael Geist認為，美國非但沒有勝訴，而且輸得很慘。馬普所比較公法與國際法研究所高級研究員Holger Hestermeyer認為，對于經濟上最為重要的問題，中國獲得了勝訴。我們認為，在一些不太重要的問題上，美國確實獲得了勝訴，并且專家組報告在很大程度澄清了中國法律的模糊之處。但是，相比美國雄心勃勃的十多項訴求，無論是法律上的勝訴請求數量，還是勝訴請求可能帶來的經濟利益，美國的勝訴都十分微不足道。而在侵權貨物海關處置、刑事門檻兩個至關重要的問題上，中國獲得了大勝。

本案是第一個涉及TRIPS協定執行條款和國內刑法的案件。本案表明，對于知識產權的國內執行，TRIPS協定雖然規定了民事、行政、邊境措施和刑事方面的最低限度義務，但仍然為WTO各成員留下了相當大的政策空間。

本案也表明，在發達國家與發展中國家關于知識產權執法問題的較量中，發展中國家獲得了較為有利的地位。關于本案裁決的更為廣泛影響， Geist在評價本案時說到，“本案代表了美國以及在本案中支持美國的加拿大等國的巨大失敗。對于《反假冒貿易協議》（旨在解決邊境措施和知識產權執行關注）等建議，本案可能具有更為廣泛的影響。本案裁決強調以下事實：國際著作權和貿易法提供了相當大的靈活性，這導致新的條約或者額外法律義務沒有必要”。

（作者單位：南開大學法學院）