民營創投：行走在法律邊緣

由于對利益最大化的不斷追求和創業投資立法的相對空白,讓敢于在紅線邊緣起舞的民營創投企業獲得了莫大的機會,但也帶來了觸法的巨大風險。

NEWS新聞報道

6月10日,浙江紅鼎創投董事長劉曉人因涉嫌集資詐騙罪被正式批捕,此前的5月4日,他投案自首。紅鼎創投成立于2006年8月,投資早期項目,以合伙制的形式組建創投基金。在浙江創投業內,劉被冠以“民間創投第一人”、“民間天使投資人”之稱。

據報道,劉曉人在社會上累計集資金額達2.15億元,其中有1.97億元無法按時償還。大量非法集資主要被用于償還高額利息、高息放貸給一些民營企業、投入其在德清武康一家紅韻坊故鄉茶館的生意,以及進行一些房產投資等。

3年間,劉在高利貸的泥潭中越陷越深,一方面他給投資人有保底承諾,有的短期借貸月息高達30%。另一方面,隨著去年金融危機的加劇,許多公司無法償還借款,出現很多壞賬,他的資金鏈開始斷裂。

就在劉曉人自首后不久,德厚資本中國區合伙人、上海匯樂集團的負責人黃浩,5月初也因涉嫌非法吸收公眾存款,在一個公開場合被上海市公安經偵部門帶走。隨后匯樂集團資產被查封。據指,匯樂是一家打著創投名號的“偽創投”公司,其管理團隊不具有創投行業經驗。匯樂投資的業務包括房地產、已上市公司股票等等。

業內人士分析稱,中國的風險投資僅有10年的歷史,而真正開始活躍,是2005年以后的事,因此有人把2005年稱為中國創投元年。創投進入中國后,一直是以外資基金為主體,中國本土的創投近年來才有點起色。而中國的民間資本進入創投領域,也是在最近幾年間的事。當江浙的民間資本炒房、炒礦、炒股票不斷獲得暴利后,一直在尋找新的投資機會。當他們發現創投這座金山后,以為創業投資和炒房一樣簡單,于是紛紛拉起創投的大旗,殺進這個行業。其中,大量的新進企業根本就不懂創投為何物,沒有相關的從業經歷,部分老板甚至只有小學學歷,就敢進入這個專業的領域。民營創投業的混亂局面從一開始就埋下了伏筆,近來問題的集中爆發是必然的結果。

同時,自去年金融危機開始以后,在中國的國際資本急劇萎縮,這必將會影響到外資基金在中國的投資。這個背景下,人民幣基金的募集似乎就成為了當前創投企業唯一的“過冬之術”。而中國的人民幣基金只有社保基金、政府引導基金等少數幾個機構投資者。在缺少機構投資者的大背景下,部分創投機構不得不考慮民間資本。非法集資還是創業投資,往往只在一念之間。

LAW法律分析

一、法律現狀

迄今為止,中國沒有出臺對創投基金的正式法律規范。僅有2005年11月15日國家發改委、科技部、財政部、商務部、中國人民銀行、國家稅務總局、國家工商總局、中國銀監會、中國證監會、國家外匯管理局聯合發布的《創業投資企業管理暫行辦法》(下稱“《創投管理辦法》”),該辦法自2006年3月1日起施行。同時,由于創投企業多采用合伙企業或有限公司制,《公司法》和《合伙企業法》對其也有相應規定。據悉,國家發改委會同國務院有關部門制定的《股權投資基金管理辦法》已經形成基本草案,準備最近上報國務院。

由于總體上法律規范的欠缺,導致創投的資金募集存在很大的法律空白或者說法律風險。民營創投在募資時往往向周圍的親戚朋友集資,而不是向特定的投資者募集。這就存在一個問題,是合法募資還是非法吸收公眾存款?其中的紅線到底在哪里?從匯樂創投涉嫌非法集資到紅鼎創投涉嫌集資詐騙,暴露出來的問題正是在于創投企業的資金來源存在合法性的問題。另外,還導致管理混亂,責任缺失等問題。

二、非集之罪

紅鼎創投劉曉人的行為是打著創投旗號從事非法集資,已經涉嫌非法吸收公眾存款罪。首先,其集資對象很可能是不特定的,沒有投資門檻,相當于公開發行;其次,他的集資有一個保底付息的承諾,如果是投資的話,是沒有保底的。這兩個條件結合在一起的話,就是非法集資了。

創投基金和非法集資的另一個顯著區別是,在創投基金中投資人是要成為股東或有限合伙人,而非法集資是債權關系。

目前在PE行業,創投基金的普遍做法是,首先在工商局進行企業名稱登記,然后拿出一個詳細的基金說明書,包括金額大小,起點跟終點,比如說不低于多少,不高于多少,確定基金規模。同時規定投資人該享有的權利、投資方向、管理團隊、托管銀行以及存續時間等等。在人數方面也有規定。

在VC、PE企業中,投資人不能超過50人,有限公司與合伙企業都是50個人,這是《公司法》以及《合伙企業法》明確規定的。而超過50人,就涉嫌非法集資。但在出資人的投資門檻上,國家還沒有明確規定。

匯樂涉嫌非法吸存觸及的紅線可能有三點:一是股東人數超過《創投管理辦法》規定的上限200人;二是向不特定對象募集資金,且承諾固定收益;三是股東出資額低于《創投管理辦法》規定的下限100萬元。

按照國內法律,自然人犯非法吸收公眾存款罪的,處3年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處2萬元以上20萬元以下罰金;數額巨大或者有其他嚴重情節的,處3年以上10年以下有期徒刑,并處5萬元以上50萬元以下罰金。

三、運作不規范

創投企業的形式主要有三種形式:公司制、有限合伙制、信托制。無論采用哪種形式設立創投企業,其主要業務都是創業投資,都有一套嚴格的運作制度。以有限合伙制為例,LP(有限合伙人,創投基金出資人)出資并享受投資成果的大部分,GP(普通合伙人,創投基金管理人)管理分享部分投資成果并提取基金管理費,二者有明確的權利義務界定。

但民營創投企業很多連什么是GP,什么是LP都搞不清楚,就去設立創投基金。很多LP直接去參與管理,LP和GP合二為一的現象也不少見,可以說從企業的制度上就存在很多不規范、不合乎行業規律的問題,后續出現問題在所難免。

近兩年,創投行業一下涌出了數百家新興的創投公司,大部分都像黃浩一樣缺乏創投專業經驗,將二級市場的股票投資經驗以及財務經驗等同于創投專業能力。事實上,它們并不是專業的GP。這樣的GP很難從專業的機構投資者中融到錢。

《創投管理辦法》明確規定創投企業僅限于投資未上市企業,且不得投資房地產。而很多民營創投企業設立后,并沒有拿投資者的資金去做真正的創投。匯樂投資的資金被用到房地產的炒作、股票二級市場的投資上,與創業投資風馬牛不相及。紅鼎創投的資金被用來償還高額利息、放高利貸、個人揮霍等,僅有一小部分用于實際的投資業務。可以說,創投已經變味甚至變質了,僅僅是一些發起者作為集資的工具而已。

四、投資者不成熟

在西方發達國家,創投業的投資者主要是養老基金、大學基金、大型機構、大型企業、家族基金等,它們熟悉創投行業,進行謹慎、合理的投資,它們把錢交給GP時會進行嚴格的考察。

而中國人民幣LP的生長環境還不成熟,遠不能滿足眾多VC的資金缺口。“有錢的保險公司、銀行、證券公司大多會自己做創投。富裕的個人,也愿意選擇自己來做創投,或將資金交給下一代來管理。”

即使是弘毅、鼎暉這樣已經獲得全國社保基金投資的資深基金管理人,也面臨“人民幣LP缺乏”帶來的挑戰,更何況那些完全沒有創投經驗的初出茅廬者。在這種環境下,新興創投企業很容易越過法律底線,將私募對象鎖定為風險承受能力弱的民間資金。

民間資金看到創投領域的暴利而忽視了其中的風險,以為創投一定能帶來高額利潤,所以紛紛掏錢進入創投。以紅鼎創投為例,很多出資人只是看到了高額的利息回報,就愿意出錢,而沒有對基金的管理者進行認真的調查、評估,也沒有研究這個行業的運作模式,就閉著著眼睛把錢交給了對方,然后回家等著高額回報,換來的卻是血本無歸。

TIPS鏈接

創業投資基金

指向特定投資人募集資金,由創投基金管理機構管理創投基金資產,由托管機構托管創投基金資產,主要對未上市企業進行投資并提供增值服務的集合投資方式,投資收益由投資者共享,投資風險由投資者共擔。

狹義的創投基金通常即從事企業早期投資的風險投資基金(VC),區別于針對種子期的天使投資、成熟期及后期投資的私募股權基金(PE)。而創業投資完整的產業鏈體系,則包括了這三者。