Ｆｏｓｓ　ｖ．　Ｈａｒｂｏｔｔｌｅ規(guī)則與中國股東代表訴訟

周　超

摘要：英國公司法中的FOSS v.Harbottle規(guī)則及其例外是英國公司法保護少數(shù)派股東權(quán)利的一種獨特的救濟方式。它不僅影響了英美法系國家的股東代表訴訟制度，而且影響著部分大陸法系國家和地區(qū)的股東代表訴訟制度。盡管中國新公司法已經(jīng)確定了自己的股東代表制度，但英國在代表訴訟制度上的保守態(tài)度和經(jīng)驗，依然值得我們借鑒。

關(guān)鍵詞：Foss v.Haebotlle規(guī)則；股東代表訴訟；法人格的獨立性；股權(quán)

中圖分類號：DF411.91

文獻標志碼：A

文章編號：1008-5831(2009)03-0088-05

一、英國股東代表訴訟制度簡介

代表訴訟(derivative action)源于衡平法。英國衡平法早在19世紀初就開始依據(jù)信托法上的基本原理處理公司內(nèi)部糾紛，允許公司股東在一定條件下可以向公司董事主張公司之權(quán)利，但該訴訟卻一直停留在判例法上，并未上升為制定法，直到1994年，英國《最高法院規(guī)則》才對代表訴訟進行了程序性規(guī)定。依據(jù)該規(guī)定，股東代表訴訟被定義為：公司股東為了公司的利益行使公司對公司董事所擁有的權(quán)利而提起的訴訟。盡管英國股東代表訴訟是公司般東行使公司之權(quán)利，尋求對公司之救濟的訴訟，但它卻是利用傳統(tǒng)的“固有代表訴訟”的訴訟形式來完成的，即原告公司股東所訴求的最終目的是“為原告股東自己以及其他股東之利益”而提起的訴訟，其最初所針對的是那些沒有法人人格的公司。之后也開始在具備法人人格的公司中適用。基于法人人格上的理由，公司股東在主張該權(quán)利時，應(yīng)將公司以及被告董事等一并列為被告，這樣做的目的是為了保障判決的執(zhí)行。此外，英國股東代表訴訟既未要求公司董事侵權(quán)行為發(fā)生時原告必須為公司股東，即所謂“行為時非股東原則”，而且也未要求原告必須對公司股份之持有達到一定期限。當股東代表訴訟中的被告對原告(股東)的訴訟請求提出異議時，原告必須就該訴訟是否繼續(xù)進行向法院提出許可申請。對于該申請，法院可根據(jù)情況，在適當?shù)钠谙迌?nèi)以及合適的條件下做出以下裁決，即是否允許繼續(xù)訴訟、是否駁回原告的訴訟請求或延長審查期限等。原告在申請法院繼續(xù)上述訴訟的同時，也可請求公司支付其所承擔的訴訟費，對符合股東代表訴訟條件，原告所提起的股東代表訴訟真正是為了公司之利益且具有合理依據(jù)時，法院可命令公司支付原告所承擔的訴訟費④。法院支持原告該項請求的理由就在于股東代表訴訟的勝訴之結(jié)果僅對公司有效，而對股東只產(chǎn)生間接利益，所以法院可根據(jù)原告申請，在裁決代表訴訟勝訴之前做出由公司承擔訴訟費之命令。

二、Foss v.Harbottle規(guī)則的形成及其發(fā)展

如前所述，盡管英國判例法很早就承認了股東代表訴訟，但英國法院卻從1843年的Foss v.Har－bottle一案開始，以訴訟資格的適格(10cus standi)問題作為初步爭議焦點(preliminary issue)對股東代表訴訟的起訴權(quán)進行了較大幅度的限制，即只有真正擁有代表公司之資格的原告股東才被允許代表公司利益提起股東代表訴訟。

在Foss v.Harbottle一案中，針對依據(jù)議會之特別法⑤而成立的公司之五名董事在土地開發(fā)與銷售過程中實施的內(nèi)部交易、設(shè)定違法抵押擔保等行為，公司的其他兩名股東以自己以及其他所有股東之利益受到侵害為由，以該五名董事為被告向法院提起了訴訟，請求法院確認被告實施的內(nèi)部交易、抵押擔保等行為無效，要求被告向公司承擔說明責任，并向公司返還其不當?shù)美ａ槍υ娴纳鲜稣埱螅桓嫣岢隽艘韵驴罐q，即原告股東無權(quán)代表公司進行訴訟；公司不參加訴訟使得原告在訴訟資格上存在重大瑕疵，而且該瑕疵也不會因?qū)⒐玖袨楸桓娑靡?形式上的)彌補。經(jīng)過審理，衡平法最終以原告不適格為由駁回了原告股東的訴訟請求。主審法官Wigram爵士(Vice chancellor Sir.Wigram)在判決理由中指出：在本案中……當該公司沒有董事會或不能招集股東大會致使公司管理不能實際正常運營時，法院就有理由認可原告股東的上述請求。但事實上，該案中的公司不僅擁有董事會，而且董事會還曾招集過股東大會，通過股東大會完全能夠?qū)緝?nèi)部的此類問題采取適當措施給予補救，因此司法不必過多介入。根據(jù)Wigram爵士的上述判斷，可以看出該判決對股東代表訴訟的訴權(quán)作了較大限制，這些限制內(nèi)容便構(gòu)成Foss v.Harbottle規(guī)則的基本內(nèi)容。

第一，原告適格原則(principle of proper plain－tiff)。即針對公司自身所受損失的損害賠償請求權(quán)，不是每一公司股東所擁有的權(quán)利，原則上該權(quán)利只能由公司自身來行使，其基本理論依據(jù)是公司一般是一個獨立的法律主體，其與公司股東之間擁有各自獨立的法人人格。如果認可公司股東享有以公司名義提起訴訟之權(quán)利，則可能會產(chǎn)生重復(fù)訴訟(multiplicity of suits)。因為公司董事會通常被公司章程賦予了以公司名義提起訴訟之權(quán)利。

第二，司法不介入公司經(jīng)營之原則(principle ofinternal management of the company)。即公司的運營管理應(yīng)該基于多數(shù)派股東之意志，采取“少數(shù)服從多數(shù)原則”(principle of majonty rule)。法院在公司運營過程中，既不能替公司做出經(jīng)營之決策，也無法代公司董事會或者多數(shù)派股東做出經(jīng)營之判斷，特別是當公司董事的違法行為得到股東大會追認時，公司股東則不能針對該行為提起股東代表訴訟，該現(xiàn)象只不過是“少數(shù)服從多數(shù)原則”的消積表現(xiàn)，其直接理論依據(jù)則來自與法人人格理論無關(guān)的合伙契約理論。

以上述兩項限制為基本內(nèi)容的Foss v.Harbottle規(guī)則，不僅從實體法上明確了大多數(shù)股東的法律地位，確立了“少數(shù)服從多數(shù)原則”在現(xiàn)代公司法中的原則性地位，而且從程序法上也確立了公司本身對訴權(quán)的享有以及公司成員不擁有因公司董事義務(wù)違反的強制執(zhí)行權(quán)。該規(guī)則在以后的很多判例中得到了確認。

通過該規(guī)則可以看出，英國法院對于作為“雙刃劍”的股東代表訴訟的謹慎態(tài)度具有其合理之處，其合理性主要表現(xiàn)在以下三個方面：(1)與其讓每個公司股東享有訴權(quán)，不如讓公司自身成為訴訟的原告更為理想。(2)當公司董事對公司實施的違法行為可能會得到股東大會基于少數(shù)服從多數(shù)原則獲得追認時，通過該追認可以排除多余訴訟，提高訴訟的經(jīng)濟性。(3)可以防止那些對公司不滿的少數(shù)股東，因泄私憤而濫用訴權(quán)。一旦作為“雙刃劍”的股東代表訴訟被公司股東濫用，那么勢必造成公司經(jīng)營的萎縮與停滯，從而影響公司的正常發(fā)展。當然，對于公司訴權(quán)，即便公司擁有作為原告的資格，但由于公司的行為只能由公司代理人董事、董事會代為行使，而多數(shù)股東代表訴訟的訴訟對象就是

公司董事的違法行為，公司董事本人就是對公司的加害人，因此，董事會可能會決定不起訴，或者董事們通過其控制的股東大會利用多數(shù)表決權(quán)而使董事的行為得以追認，從而使損害公司利益的董事不受任何法律制裁，少數(shù)股東的權(quán)益也得不到任何訴訟上的救濟。為解決這一現(xiàn)實問題，英國判例法確定了適用Foss v.Harbottle規(guī)則的例外情況。

三、Foss v.Harbottle規(guī)則之例外及其立法改革

由于股東代表訴訟案件的個性非常強，而且每一案件又很復(fù)雜，所以在怎樣的情況下才能允許公司股東提起代表訴訟則成為一個急需解決的問題。英國的判例對此有很多不一致的判決。盡管如此，一直以來英國法院普遍認為，公司股東可以在以下四種情況下，就公司董事之行為提起股東代表訴訟。

第一，違法或越權(quán)之(illegal or ultra vires)行為。對于公司董事的違法或越權(quán)之行為，公司的股東可以提起股東代表訴訟。這是因為公司股東請求董事停止違法行為或者越權(quán)行為屬于“人之訴”(personalaction)，不適用Foss v.Harbottle規(guī)則。因此，公司每位股東都可以請求法院裁決董事停止其違法或越權(quán)之行為。另外，在公司董事的越權(quán)行為上，1989年之前英國普通法并不允許股東大會給予追認，公司股東可以就公司董事的越權(quán)行為請求損害賠償，但1989年英國通過修改公司法使公司董事超越公司章程或董事權(quán)限的行為可以通過股東大會的“特別決議”加以追認，即股東大會決議并不能免除董事因越權(quán)行為對公司所產(chǎn)生的法律責任，只有利用股東大會的特別決議才可免除。

第二，未取得特別多數(shù)股東(special majorities)同意之行為。對于公司董事的某種不當交易行為，在未取得特別多數(shù)股東追認的情況下，可以不適用Foss v.Harbottle規(guī)則，公司任何股東都有權(quán)提起股東代表訴訟。這里的“特別多數(shù)”一般是指公司章程對某些特別交易行為做出明確規(guī)定、要求必須經(jīng)過特定程序或必須獲得特別多數(shù)股東同意才可為的，而董事未按該規(guī)定經(jīng)過特定程序或獲得特別多數(shù)股東同意的，公司股東可以提起代表訴訟。如果不這樣規(guī)定，那就等于否定了通過公司章程對公司少數(shù)股東利益的保護。

第三，侵害股東個人權(quán)利(personal rights)之行為。當公司股東個人權(quán)利受到或者可能受到公司董事侵害時，由于公司自身的權(quán)利未受到侵害，所以這種情況與Foss v.Harbottle規(guī)則沒有關(guān)系，僅是同一事實或許既可能作為代表訴訟也可能作為個人訴訟的訴訟基礎(chǔ)。因此，在股東訴權(quán)問題上可能發(fā)生歧議，即該問題到底是公司章程所規(guī)定的公司內(nèi)部程序問題(即FSss v.Harbottle規(guī)則的適用對象)，還是股東個人權(quán)利問題(Foss v.Harbottle規(guī)則的非適用對象)。盡管基于同一事實都可能成為代表訴訟與個人訴訟的訴訟基礎(chǔ)，但英國判例在此問題上所做出的判斷非常復(fù)雜，很難清楚地區(qū)分二者之間的不同。隨著英國法院逐漸利用公司法第459條之規(guī)定將其視為不當侵權(quán)行為(unfairly prejudicialconduct)后，特別是自Edwards v.Hallwell一案后，該例外情況的重要性就開始漸漸失去。

第四，欺詐少數(shù)派股東(fraud on the minority)之行為。前述三種例外情況與其說對應(yīng)的是公司董事侵害了公司利益，到不如說是公司董事侵害了股東個人利益。因此，在一定意義上其本不應(yīng)屬于Fossv.Harbottle規(guī)則的例外對象。只有當董事行為確實侵害到公司利益而公司又無法或不能主張權(quán)利時，其行為就構(gòu)成了對少數(shù)派股東的欺詐，股東就有權(quán)代表公司提起訴訟、追究董事的責任、行使公司請求權(quán)，這才真正屬于Foss v.Harbottle規(guī)則的例外情形。對此，在美國公司法上，股東在提起代表訴訟前必須先請求公司行使其訴權(quán)，若股東之請求無用時，說明被告董事已經(jīng)控制了公司董事會，此時代表訴訟才可能發(fā)生。英國公司法并無股東事先請求公司行使其訴權(quán)之規(guī)定，但將董事對公司少數(shù)派股東的欺詐行為作為Foss v.Harbottle規(guī)則的例外情形，則起到與美國公司法上述請求的相同之作用。

股東在提起代表訴訟時，必須就以下事實承擔舉證責任，即公司董事實施了欺詐少數(shù)派股東之行為；董事有控制公司董事會，妨礙公司以自己的名義提起訴訟之事實。這里的“欺詐”不僅包括普通法上的欺詐，而且也包含衡平法上的權(quán)利誤用或濫用。如果董事未控制公司，那么公司是否提起訴訟則可依據(jù)少數(shù)服從多數(shù)原則來決定。當公司的規(guī)模較小，股東想要證明董事控制了公司并不難。但若是上市公司，由于持股方式的復(fù)雜化使完成該證明具有相當難度。當然，在董事是否控制、支配公司的判斷上，只需證明其實際擁有或支配過半數(shù)以上股權(quán)即可。當董事所擁有或支配的股權(quán)明顯未超過半數(shù)時，僅單純地主張董事支配公司是不夠的，還需確認公司是否有行使訴權(quán)之意思、是否采取了某種必要手段。如果懷疑公司被董事控制，法院可命令公司召開臨時股東大會，通過臨時股東大會決議來判斷。

若董事的行為可能獲得股東大會追認，股東一般就不能提起代表訴訟。在怎樣的情況下股東大會的追認能夠得到承認，對股東代表訴訟具有決定性作用。以公司董事違反注意義務(wù)為例，如果其違反行為未給公司造成損害，少數(shù)股東原則上不能提起代表訴訟；如果給公司造成損害，少數(shù)股東才有可能提起代表訴訟。當然也有例外，比如在上述情況下如果控股股東并未因此而獲利，少數(shù)股東就不能提起代表訴訟。由此可以看出，在什么條件下允許股東大會對董事違反注意義務(wù)之行為加以追認顯得更為重要。英國法院在該問題上的判例錯綜復(fù)雜。另外，在股東大會的追認決議中被告董事作為公司股東能否行使其表決權(quán)也存在較大爭議。一般認為，被告董事可以行使表決權(quán)，但也有例外。比如，在涉及到與公司支配權(quán)相關(guān)的新股發(fā)行時，股東大會雖追認了不當之目的(improper purpose)的新股發(fā)行，但卻不允許已發(fā)行的新股行使表決權(quán)。

以Foss v.Harbottle規(guī)則及其例外為核心內(nèi)容的英國股東代表訴訟制度，一直以來受到英國各界的批評。為改變這一狀態(tài)，英國曾提出了一些立法草案，其中比較著名的有1962年的Jenkins Report和法律委員會1997年“股東救濟”立法議案。1962年的Jenkins Report指出，只有當公司股東能證明公司董事對公司實施的行為具有欺詐性且公司董事利用其擁有的多數(shù)派股權(quán)支配公司、妨礙公司行使訴權(quán)，構(gòu)成對少數(shù)派股東欺詐時，公司股東才可提起代表訴訟。但實踐上要想證明上述兩個條件的存在并非易事。而且當公司不行使訴權(quán)時，即便對公司的加害行為不具欺詐性，其結(jié)果對少數(shù)派股東也是不公

正的。因此該報告建議，在1948年公司法第210條(即1985年公司法第459條的前身)的基礎(chǔ)上授予法院以下權(quán)限以實現(xiàn)對少數(shù)股東之救濟，即由法院指定某位股東授權(quán)其以公司之名義向第三人提起訴訟。英國也試圖通過法律委員會1997年“股東救濟”立法議案，以新立法取代判例法上的股東代表訴訟，實現(xiàn)該制度的根本性改革。但之后由于種種原因，改革的成效并不大。在最近的判例中，不僅出現(xiàn)了區(qū)別對待股東大會追認不能、起訴權(quán)放棄、和解以及不予追認的判決，還出現(xiàn)了根據(jù)獨立于董事的少數(shù)派股東中的多數(shù)人之意見決定是否繼續(xù)進行代表訴訟的判例，即如果其中多數(shù)不希望繼續(xù)訴訟，原告股東則不能繼續(xù)訴訟。這些不斷發(fā)展的判例使利用股東代表訴訟之方法實現(xiàn)對公司利益之救濟更加困難。

四、Foss v.Harbottle規(guī)則與中國的股東代表訴訟制度

通過以上內(nèi)容可以看到，英國在股東代表訴訟起訴權(quán)態(tài)度上非常謹慎，甚至有些保守，因此飽受英國各界的批評。盡管英國的立法者曾嘗試地進行了一定改革，但始終沒有什么結(jié)果。相對于英國在股東代表訴訟上的保守，那些繼受英國法的國家則采取了比較積極的態(tài)度，通過對Foss v.Harbottle規(guī)則及其例外情形中的不妥之處的修正，結(jié)合本國的實際情況，建立起了各自完整的股東代表訴訟制度。

在2005年修改《公司法》前，中國制定法上未明確規(guī)定股東可以提起代表訴訟，這使得法院在對待股東代表訴訟案件的態(tài)度上存在很大差異，造成這種現(xiàn)象的另一主要原因也是對舊《公司法》第111條的不同理解所致，該規(guī)定被當時部分學者認為是中國股東訴訟的唯一法源。對此，雖然學界爭議較大，但新《公司法》第150條、第152條的出現(xiàn)為該爭議畫上了句號。

根據(jù)新法規(guī)定，中國的股東代表訴訟制度具有以下特點：第一，在制定法上解決了訴訟主體的適格問題，即以直接立法之方式確立了股東享有代表訴訟原告之資格；第二，利用前置程序的設(shè)立也基本上解決了股東代表訴訟的訴權(quán)與公司訴權(quán)的沖突；第三，通過對原告資格的附條件以及代表訴訟可訟范圍的確定等，在一定程度上防止了代表訴訟之訴權(quán)的濫用。盡管以上三點基本涵蓋了一個完整代表訴訟制度的各方面，但這并不表明中國新法所確立的股東代表訴訟之制度不存在任何缺陷。

首先，中國股東代表訴訟制度還需進一步明確被告主體之一——“他人”的基本范圍。《公司法》第152條第3款中的“他人”一般被理解為公司的控股股東、其他股東、公司的實際控制人等，而對于在公司實際交易過程中的相對人，即第三人是否也應(yīng)包括在“他人”范圍內(nèi)，并不明確。當董事代表公司跟第三人交易時，若該董事因故意不履行其對公司所承擔之義務(wù)而使公司利益受損，則公司股東只有在公司不能行使其權(quán)利的情況下，方可代表公司以該董事為被告向法院提起代表訴訟，卻不能直接將第三人作為被告提起訴訟。除非股東能夠證明該董事的不作為之行為同該第三人合謀時，才可將第三人列為共同被告。除此之外，股東應(yīng)該沒有資格將第三人直接作為被告而提起代表訴訟。但是，當公司與第三人之間的契約因第三人的不履行行為給公司造成損失、公司管理層因“經(jīng)營判斷”未向第三人請求賠償時，就會出現(xiàn)股東能否依據(jù)新法第152條第3款之規(guī)定提起代表訴訟之問題。當然，不可否認此種設(shè)定的確有些勉強，但卻仍然可能發(fā)生。因此，進一步明確“他人”范圍就成為必要。

其次，中國股東代表訴訟制度還需明確該制度適用的例外情形，比如股東大會或董事會的追認等。由于公司是人與資本的結(jié)合體，其運營與管理始終無法擺脫“少數(shù)服從多數(shù)”這一民主原則，因此，在公平的前提下司法機關(guān)不可能完全無視公司多數(shù)股東之意志。在排除公司董事會、股東大會被控制等情況之外，如果多數(shù)股東基于個人意志追究給公司造成損失的董事違反注意義務(wù)或公司章程之行為，那么司法就不應(yīng)對公司內(nèi)部的經(jīng)營管理之決定加以干涉，這是市場經(jīng)濟的基本要求。而且，在公司的經(jīng)營管理過程中，司法機關(guān)既無法替公司做出經(jīng)營上的決定，也無法替公司董事會或者多數(shù)派股東做出正確的商業(yè)判斷，因此，司法對公司經(jīng)營的介入應(yīng)當慎重，尤其是涉及到“經(jīng)營判斷”問題時應(yīng)更加謹慎。此外，現(xiàn)代企業(yè)的權(quán)利中心正在從傳統(tǒng)的股東大會向董事會轉(zhuǎn)移，受這一傾向的影響，“股東大會追認”等例外情形的變異形態(tài)也值得我們注意。

再次，在股東向公司提出的起訴之請求上，還應(yīng)建立不起訴之決定的理由披露義務(wù)，以防止公司敷衍行事。鑒于股東與公司間的特有法律關(guān)系，公司對股東之請求應(yīng)該做出適當反應(yīng)并說明理由則顯得極為重要。該理由披露義務(wù)不僅能夠進一步鞏固股東之起訴請求權(quán)的權(quán)利性，促使公司認真對待股東的起訴之請求，也有利于股東為提起代表訴訟收集必要之證據(jù)，而且還能使公司內(nèi)部監(jiān)督機制以及股東代表訴訟之機能得以強化。

最后，中國股東代表訴訟制度還需進一步明確和細化“公司參加訴訟”的條件、“公司被控制”之證明標準以及提起股東代表訴訟時“公司所受損失”之標準等技術(shù)性問題。

參考文獻：

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