股東派生訴訟適用的司法政策探析

杜永波　高俊學

摘要股東派生訴訟制度對預防董事、經理等侵犯公司利益，促進公司治理結構的完善，保護中小股東的合法權益具有積極作用。該制度適用的司法政策是一個重要的命題，而鼓勵股東派生訴訟為司法政策應選之項。

關鍵詞股東派生訴訟適用司法政策

股東派生訴訟的基本理論概述

股東派生訴訟制度源于英國法庭Foss訴Harbottle一案。而直到Wallersteiner訴Moir一案，英國司法界才正式將派(衍)生訴訟(Derivative Action)一詞接納為法律術語。學界對其概念的界定各異，但多數認為，股東派生訴訟是指當公司的正當權益受到他人，尤其是受到控股股東、董事及其他高級管理人員等的侵害，而公司不能或者怠于追究侵害人的責任并實現其權利時，符合法定條件的股東為了公司的利益，依據法定程序，以自己的名義對侵害人提起訴訟，追究侵害人法律責任的訴訟制度。雖然股東派生訴訟被視為“法庭為被墮落的董事或股東所控制的公司主持公道的一種程序設置”，但各國在其司法適用中多采取嚴的政策。如英國司法界一直秉持“不認同股東具有向法院尋求救濟的無限制的權利”的觀念。

筆者以為，各國對股東派生訴訟適用條件規定的差異不在于對該制度作為監督機制價值的認識不同，而是一種司法政策的選擇，選擇的差異根源于各國的實際情況。因此，深入分析我國實際情況，確定合理的司法政策立場，是股東派生訴訟發揮制度功效的必然需求。

股東派生訴訟制度適用的司法政策立場

司法政策理論宏觀分析。法律是階級分配利益的工具，法律關系實質上也是一種利益關系，是一種權威化了的利益關系。如果說，立法政策實質是一種價值判斷，是立法者以靜態的方式作出價值的取舍，那么，司法政策則以動態方式對立法所預設的價值進行實現或再分配。我國對股東派生訴訟制度應采取何種司法政策呢?事實上，制度是一把“雙刃劍”，總是利弊相生。采取何種態度是一個對制度利弊進行考量，并結合國家實際的結果。本文將以制度“本土化”為背景，從與法律有效移植密切相關的制度環境和訴訟文化兩方面展開分析，以期為制度適用的政策取向提供理論依據。

股東派生訴訟制度源于英美判例，作為一種保障公司利益和股東權益的重要機制，我國公司法將其引入具有必要性和合理性。但如薩維尼所述，法律和語言一樣，“存在于民族意識之中”，是世代相傳的民族精神或民族意識的有機產物。立法者不僅要有意識、有計劃地去創造符合其文本藍圖的社會秩序模式，同時，也應該在這個過程中考慮如何從本土社會變遷過程中的社會生活事實中提煉出法律規則和法律制度；不能只關注作為藍圖的移植體母國的社會秩序的邏輯自恰以及“先進性”，卻忽視了將中國社會生活事實一股腦裝入這樣一個藍圖模子是否有真正的實效。事實上，“法律移植是法律發展的規律之一，是法律發展的一個基本歷史現象。”因此，各國法律發展中均不可避免域外法律制度的移植。

法律移植的過程說到底是移植體承受國的法律實踐的過程，也是制度是如何形成的過程。然而“法律原料”源于域外，“制度斷裂”的現象在所難免，同時也會產生一個域外“法律原料”和本土文化背景的博弈過程。而博弈的結果無非有效和無效兩種情況。“如何保證移植法律制度的有效性”成為移植體承受國需要考量的問題。法律是規則、制度和秩序三位一體的系統，其本身是諸人文類型或共同體的生存、生計和生活方式的一部分。因此，法律移植的有效性涉及社會、經濟、文化和地理等諸多方面，其中，制度環境和訴訟文化是影響法律移植的兩個重要因素。

制度環境是指“社會存在的、用以調控生產生活和利益關系的規則體系及其結構。”限于本文的內容，所指制度環境是，將公司視為一種制度安排，它所處的社會規則形成的“制度環境”。這個制度環境由多項具體的制度或制度安排有機地結合在一起組成，某一項制度所處的制度環境內的各項具體制度或制度安排可稱為該項制度的配套制度。因為各項制度是在互相影響和作用過程中演進的，任何一項制度的制定、實施及其效果，會受到相關制度的制約和影響，因此制度的制定和實施，既要考慮該制度本身，還要考慮對相關制度的適應與互補。以公司制度為例，其處于由合同法、勞動法、國有資產管理法、社會保障法等為中心構建的契約制度、勞動保障制度、國有資產監管制度和社會保障體制等所形成的制度環境之中。從我國現行法所構筑的制度環境來看，公司制度處于一個相對良好的環境中，上述幾個核心法律制度均進行了修改，與公司制度能較好的配套。

訴訟文化屬于文化，是法文化的一部分。人類學家克魯洪將文化分為顯型文化和隱型文化。對應于法律文化，法律法規、法律制度和法律設施是顯型文化；而法律心理、法律意識(法律觀念)和法律思想則是隱型文化。學界通常將前者界定為制度層面的文化，而將后者稱為觀念層面的文化。觀念層面的文化與制度層面的文化相比具有較強的抽象性、地域性、群體性、延續性，對制度文化具有極強的導向和遷移作用。即：觀念層面的法律文化起決定性的作用，其精神內核、價值理念支配著法律制度的設計與實踐中的具體操作和執行。因此，深入挖掘我國法律文化傳統中蘊涵的法律精神、法律意識對我們準確定位所移植法律制度的功能和正確適用法律制度有著重要的意義。

“無訟、息訴、訴訟文化的宗法倫理化、當事人訴訟權力的漠視等”為中國傳統訴訟文化之特征已多為學界所認同，并成為阻礙法律制度現代化最為重要的原因之一。因為“法律制度、法律規范及其法律操作，能夠在短時間內徹底更新，而凝聚著長期歷史積淀的法律心態、法律認同、法律行為卻不會輕易改變。”當然，筆者非為討論法律制度如何現代化的問題，而意在說明中國傳統訴訟文化對我國現代法律制度的深刻影響。盡管“中國訴訟文化的現代化”已被提出，但事物發展的過程總是循序漸進的，特別是理念的變化和發展更體現一種歷史的承繼性。在“現代化”宏觀構想之下，“積極應對現實”是更為重要的。因此，在現階段法律制度體系構建中，人們尚存的訴訟心理、態度和行為方式等因素等應被充分考慮，方能保證法律制度功能最大限度的實現。否則，“再完美的現代制度和管理方式，再先進的技術工藝，也會在一群傳統的手中變成廢紙一堆”。

鼓勵股東派生訴訟為司法政策應選之項。政策是指國家為實現一定歷史時期的目標而制定的行動準則，是國家為實現某一政治訴求所作出的規范性要求，其本身就是立法者的一個價值判斷標準。而作為政策下位概念的司法政策，則一般被視為是立法者對特定行為所作的決策，表明了立法者對該行為的態度。立法政策實質亦是一種價值判斷，是立法者以靜態的方式作出價值的取舍。法律是階級分配利益的工具，法律關系實質上是一種權威化了的利益關系。“立法工作的成敗得失都與人們對各種利益的認識和協調狀況有關。”故而，立法政策的確立，

必須對行為所涉及的各種利益進行衡量，力求在保障社會公益的前提下，使社會利益總量達到最大化。綜上，筆者以為，應采取寬松的司法政策。

首先，“我國公司治理的現狀堪憂”已是學界的共識，“一股獨大”股權結構下的控制權濫用，內部人控制以及監事會職能弱化等問題存在于公司內部治理各個層面，充分發揮股東派生訴訟的外部監督作用是完善公司治理的題中應有之意，亦符合《公司法》引入該制度的初衷。

其次，主張嚴格觀點的支撐依據主要是，擔心股東濫用訴權給公司造成不必要損失和司法資源的浪費。筆者以為，這一擔心“言過其實”。理由為，其一，任何一種制度的確立，本身就是一個價值博弈的過程。事實上，股東派生訴訟制度的確立是以存在權利濫用的利益損耗之風險為代價來換取完善公司治理這一價值的。因而，存在權利濫用的風險是必然的，也是合理的，我們討論的重點不應在此，而在于派生訴訟的制度功能與權利濫用導致的利益損失之間的關系。其二，多數學者論證“濫訴”的材料常引用英美文獻，而極少深入討論我國現狀。派生訴訟制度在我國的適用除應遵從其基本規則外，還存在本土化的因素。而在這一因素的影響下，很多規則將發生不同程度的變化，因為“為某一國人民而制定的法律，應該是非常適合該國的人民的，如果一個國家的法律竟能適合于另外一個國家的話，那只是非常湊巧的事。”其三，“寬或嚴”的司法政策與“濫訴”并非互為充要條件。司法政策的選取僅是價值層面的判斷，而訴訟則涉及法實現的問題。訴訟的發動者是人，主體的行為受限于其法律意識。可以想見，一個個人權利意識淡漠，“無訟、息訴”理念頑固的主體，再寬松的司法政策又會對他的訴訟行為產生多大影響?而恰恰相反的是，嚴格的司法政策必然大大消減他通過訴訟維護權利的動力，可謂“雪上加霜”!很顯然，這一結論與立法的初衷是完全背離的。

結論

中國法律發展的本土化是一個把具有世界性或國際性價值取向的法律理念、法律規則、法律組織、法律運行方式以及法律技術等中國化的過程。股東派生訴訟制度作為“舶來品”，對保護股東權利，完善公司治理有著不可替代的積極意義。但在法律移植和融合的過程中，充分地考慮承受國的各種受制因素是十分必要的，因為人們往往多關注于“對成功生活經歷典范的模仿”，而忽視人文類型和生活類型的“個體性、不可替代性和偶然不定性”。在此基礎上，立法者與執法者均應衡量各方利益，在價值取舍間確定立法與司法政策。通過對股東派生訴訟制度的利弊分析，以及對我國制度環境和文化的思考，鼓勵股東派生訴訟應為我國司法政策的合理選擇。