論法律的局限性及其救濟

于洪霜

摘要法律存在著局限性。為維持社會基本秩序，應適當引入道德、習慣、鄉規民約等社會控制手段和適當擴大法官的自由裁量權，彌補法律局限性的缺陷，以保證各種社會規范能夠相互補充，充分發揮其規制社會關系的作用。

關鍵詞法律的局限性道德宗法自由裁量

法律為什么具有局限性

法律存在局限性的問題不是現在才出現的，可以說自法律產生的第一天起，法律的局限性就像法律的影子一樣伴隨著法律而存在了。

我們可以從法律的原則出發來討論法律局限性的問題。有關法律的原則，不同的學者有不同的表述，但一般都包括如下幾條：法律必須是相對穩定的；必須保障司法獨立；到法院打官司應該是容易的；不容許執法機構的自由裁量權歪曲法律，等等。而從對這幾條法律原則的分析中，我們就可以看出法律的局限性。

法律原則要求法律必須是穩定的。但是，實際上社會關系是極具動態特征的。法律永遠跟不上社會的腳步，因此法律不可避免的帶有保守性或滯后性。社會不斷在發展、變化，各種新型的社會關系層出不窮，法律自然不可能預測到所有的必定會出現的新情況。

法律原則要求司法獨立。但是，實際情況是司法在很多的國家很難做到完全獨立。只要一個國家或社會的司法不夠獨立，在審判過程中會受到法院外之的力量的影響，那么法律的局限性就顯露無遺。司法不獨立，法律就得不到恰當的適用，而當事人之間的糾紛就得不到公平的處理，法律就失去了其功能。功能不全的法律當然就是有局限l生的法律。

法律原則要求到法院打官司應該是容易的。但是，實際上訴訟是有成本的、有風險的。一個當事人若提起法律訴訟，就可能面臨著承擔敗訴的風險，承擔訴訟曠日持久的拖延下去的風險，承擔法律文書得不到有效執行的風險，承擔司法不獨立可能會損害公平審判的風險，承擔法院可能駁回起訴的風險，等等。一個理性的人，當他的權益受到侵害時，所有的去法院打官司的極高的風險和成本會驅使他選擇其他的救濟方式，或者為了避免去法院打官司而干脆不去實施某些法律行為，尤其是經濟行為，如投資、貿易合作等。實際上，我國加入WTO后，大規模的修訂現有的法律體系，正是出于讓外商到中國的法院打官司“很容易”的目的，為此他們才會大膽投資。

法律原則要求不容許執法機構的自由裁量權歪曲法律。但是，實際上執法機構的自由裁量權極易影響到法律的效力。我國現在就存在大量的自由裁量權歪曲法律的事實。例如，同樣的犯罪行為在不同的省份、地區會得到不同的判決，最高人民法院死刑核準權的下放也導致了自由裁量權歪曲法律的實例出現。所有的這一切都說明了：法律并不是萬能的，我們不能盲目地搞法律崇拜。

此外，我們還可以從公平、正義本身出發來討論法律的局限性問題。法律，尤其是良法，其重要的目的就是維護正義。古羅馬法學家烏爾比安說過“法是善良和公正的藝術”，實乃千古名言。但是，現實社會遠非立法者想象的那么簡單，法律與正義在某些情形下也會發生沖突。

當然，我們談論法律的局限性的目的并不是要全盤否定法律的作用，勿庸置疑，法律作為社會關系的調節器，有著其他調節規范所不具有的優勢。就算是準確指出法律的局限性的柏拉圖也沒有否認法律的作用，“人類必須有法律并且遵守法律，否則他們的生活將像最野蠻的獸一樣”。因此人類生活需要法律，而法律一旦由有權機關制定并公布，就具有最高的效力，就必須在全社會的范圍內得到尊重和遵守。沒有人可以凌駕于法律之上《中華人民共和國憲法》(以下簡稱《憲法》)第五條第四款明文規定：“一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，都必須予以追究。”同時，《憲法》第五條第五款也規定：“任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權。”正因為每個人都沒有特權，都應該遵守法律，所以在現實社會中人的行為就有一個公開的評價準則。如果這個社會的人們都接受法律這個準則的話，社會正義、公平也就能夠不斷的得以實現和延續。但是，社會不是統一的，社會關系天生是多樣的，不可能整個社會中的所有人都時時尊重或者遵守法律。因此僅僅有法律是不夠的，總是有許多的角落，在法律的視野之外。馬克思早就說過：“社會不是以法律為基礎的。那是法學家們的幻想。法律應該以社會為基礎。法律應該是社會共同的、由一定物質生產方式所產生的利益和需要的表現，而不是單個的個人恣意橫行。”

如何救濟法律的局限性

上文談到法律是有局限性的，因此在現代社會主張法律萬能論是行不通的，那只是一種無比浪漫的幻想。“現實社會中的法律并不能承載法學家所賦予的過多過大的社會重任，并不能完全按照法學家所設定的理想模式進行運轉，相反，無論是在立法，還是在司法與執法過程中，它都存在著自身難以克服的諸多弊端。”但是，發現問題并不是問題的全部，重要的是解決問題。我們“發現”了法律的局限性后，我們就應該著手解決法律的局限性。本文試圖從以下幾個方面來討論這個問題。

適當引入其他社會控制手段。所謂其他的社會控制手段，就是除法律以外的其他的社會規范。比如道德、習慣、鄉規民約、政策、民間調解等。下面就道德與鄉規民約的規范作用進行論述。

引入道德規范。法諺云，“法律是最低限度的道德”。該諺語的潛臺詞就是凡是法律調整不到的地方，就是道德發揮作用的地方。中國傳統的法律文化自一開始就十分重視“德治”的力量，強調“德法并舉”、“出禮入刑”，甚至強調“德主刑輔”，這充分反映了中國古代的法律思想家對人性的深刻認識。我們認為，道德與法律都是人的行為的評價手段，道德每前進一步，法律就后退一步。一個人的道德水平如果遠遠高出普通水平的話，一般他也不會故意去違反法律。相反，如果一個人的道德水平十分低下的話，他會比普通的人更可能去故意觸犯法律。在這個層面上講，如果一個國家、一個民族的普遍的道德水平都很高的話，法律作為社會調整器的負擔也將極大的減輕，訴訟案件也會大大降低。所以我們要追求正義、公平、秩序，就需要在大力推進法治建設的同時，大力弘揚中華民族的傳統美德。

引人宗法、鄉規民約、習俗等非政府規范。中國古代是沿著由家到國的途徑進入階級社會的，因此宗法血緣關系對于社會的許多方面都有著強烈的影響。整個封建時代的國家都允許族長、家長代行基層行政組織的某些職能，如維持治安、處理戶婚田土等民事糾紛和輕微刑事案件。到封建社會后期的北宋，社會上已經大量流行“家訓”、“宗規”之類的族內成文法。理學家朱熹就曾經親自撰寫過家訓、家規，而眾所周知的《嚴氏家訓》也屬此類。“由家法與國法共同組成的封建的法律體系，是中國所獨有的。”由于宗法具有強烈的家長制及封建特權的色彩，在當今社會不必提倡宗法的復興，但是在家庭教育上仍需給予足夠的重視。要求和引導父母在子女年幼時，便十分的重視對他

們的品德教育，給他們灌輸良好的守法意識。

鄉規、民約與宗法一樣，基本也是調整社會基層組織間的民商事關系。屬于一種自發的調節方式，但又在一定程度上得到官方的認可，成為法律的有效的補充。法律不但可以許可各種不違反法律強制性規范的鄉規民約的存在，而且還應該鼓勵和引導鄉規民俗的發展，使其在中國龐大的社會基層發揮社會調節器與穩定器的作用。尤其是在廣大的農村，由于中國存在非訟的傳統，再加上打官司對許多的農民仍然不是“容易事”，因此充分發揮鄉規民約的作用便更具有中國特色。

習俗則是人們在長期的共同生活中形成的共同信守的習慣和風俗。習俗和法律一樣，都是社會規范和社會調整手段，都擔負著調整社會關系、維護社會秩序的功能。雖然，隨著法律的出現，以及各國公民權意識及依法治國理念的發展，習俗的作用在不斷降低，但是在當今的社會，習俗依然是社會不可或缺的調整手段之一。一方面，習俗是法律的重要淵源之一。習俗經國家機關認可，賦予其法律效力，便上升為法律；另一方面，在法律實施過程中，不同的習俗發揮著不同的作用，尤其是合理的習俗能夠推動人們選擇合法行為方式去處理社會關系。法律應當在對習俗進行分類的基礎上，對于傳統的、優秀的習俗，給予確認和保障，使其充分發揮社會調節器的作用。尤其是民間的契約方面，需要保護依照習俗形成的契約上的債券債務關系。

適當擴大法官的自由裁量權。法官自由裁量權的存在極易歪曲法律，這是法律的一個局限性。但是，正是由于法律太過于缺乏彈性，因此適當的自由裁量權也是必要的。首先，社會關系非常雜亂，社會上每天都發生著眾多的法律行為和違法行為。法律不可能預測到所有的、類型各異的社會行為的特征、性質。其次，社會上每天發生的合法或違法行為，都不是完全雷同的。比如，同種類的違法行為，還有程度輕重之份；違法者的身份還有到達法定刑事責任年齡與未達法定年齡之分。最后，即便是法律能夠預測到所有的法律行為和違法行為，如果逐條逐款的予以規定的話，也會造成法律體系的龐大規模與法律條文的無限擴張，這反而不利于法官去高效地知法和執法。

筆者認為，今后應該在遵循大陸法系的基本架構的基礎上，適當吸收英美法系的一些優點。很重要的一點就是給予法官一定的自由裁量權。在堅守公平、正義的現代法治理念的基礎上，通過行使自由裁量權，去彌補法律的不足。

總之，在全面地推進社會主義法治建設的進程中，我們應多加考慮法律本身的局限性問題，以更多的視角來看待法治建設問題，以取得法治建設的更好、更快發展。