論當事人收集證據之現實困境與法律對策

易繼松　馬　華

【摘 要】 由于民事訴訟當事人取證權利有限、欠缺程序保障,當事人調查收集證據往往陷入取證不能、舉證不足的困境。為此,應當從規定當事人之間對于對方取證的協助配合義務、規定對無正當理由拒不出庭作證的證人的制裁措施、明確規定法院對當事人收集證據的保障義務等方面加以修改完善。

【關鍵詞】 當事人;證據收集;現實困境;法律對策

強化當事人舉證責任并由當事人承擔舉證不能的敗訴風險,是我國民事審判方式改革的重要內容之一。然而,一個不容回避的嚴峻現實是,由于缺乏足夠的取證權利及程序保障,當事人及其律師在調查收集證據時往往困難重重,常常陷入取證不能、舉證不足的困境,不僅直接導致當事人維權困難,而且已發展為危及我國證據制度的正當性、引發群眾不滿與涉法上訪、損害法院權威的嚴重問題。盡管關于強化當事人收集證據權利程序保障的呼聲時有所聞,但是,這一問題似乎仍未引起相關部門的足夠重視。相反,從我國司法實踐來看,學界關于“司法的被動性”的強調已經超出了“不告不理”的范圍,把法院不作為的正當性擴展得太遠;審判權缺位有多方面的表現,最突出的表現是放棄發現案件事實的目標,在事實認定方面出現的嚴重違反真實的情況時有出現,已經造成了嚴重的后果。^[1]為此,加強對這一問題的研究仍有必要。

一、當事人收集證據之立法缺陷與現實困境

從我國《民事訴訟法》、最高人民法院《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》、最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》等規定來看,與當事人收集證據及舉證有關的內容主要有:第一,向有關單位和個人調查取證權:當事人及當事人的律師均有權調查收集證據,經有關單位和個人同意后可以向他們調查情況。有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供的,如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人,可以推定該主張成立。第二,申請證人出庭作證權:凡是知道案件情況的單位和個人,都有義務出庭作證。當事人申請證人出庭作證的,應當在舉證期限屆滿十日前提出并經人民法院許可,無正當理由未出庭作證的證人證言不能單獨作為認定案件事實的依據。第三,申請法院調查取證:當事人因客觀原因不能自行收集的證據,可申請人民法院調查收集,但應在不遲于舉證期限屆滿前七日提出,并符合下列條件之一:申請調查收集的證據屬于國家有關部門保存并須人民法院依職權調取的檔案材料;涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的材料;當事人及其律師確因客觀原因不能自行收集的其他材料。人民法院對當事人及其律師的申請不予準許的,應當向當事人或其律師送達通知書,當事人及其律師可以在收到通知書的次日起三日內向受理申請的人民法院書面申請復議一次,人民法院應在收到復議申請之日起五日內作出答復。第四,申請鑒定:當事人申請鑒定的,應在舉證期限內提出,但符合法定情形申請重新鑒定的除外。對需要鑒定事項負有舉證責任的當事人在法院指定的期限內無正當理由不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用或者拒不提供相關材料,致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結論予以認定的,應對該事實承擔舉證不能的法律后果。第五,舉證時限與證據交換:舉證時限由法院指定,也可以由當事人協商一致并經人民法院認可;當事人在舉證期限內提交證據材料確有困難的,應當在舉證期限內向人民法院申請延期。對于當事人逾期提交的證據材料,人民法院審理時不組織質證,但對方當事人同意質證的除外。除上述規定外,我國民事訴訟中還推行了人民法院舉證指導制度,即法院應當在送達案件受理通知書和應訴通知書的同時向當事人送達舉證通知書,載明舉證責任的分配原則與要求、可以向人民法院申請調查取證的情形、指定的舉證期限以及逾期提供證據的法律后果。

盡管對當事人收集證據的程序保障直接關系到當事人合法權益保護與法院裁判的公正性,然而,從上述規定來看,我國民事訴訟中賦予當事人收集證據的權利、手段并不充分,并存在關于當事人調查收集證據的規定過于粗疏、缺少操作層面的規范等問題,導致負有舉證責任的當事人常常因取證困難而無法收集到所需要的證據:其一,沒有規定當事人之間在證據收集方面的協助與配合義務。在我國民事訴訟中,當事人無權要求對方當事人就案件有關事實作出陳述、回答提問,也沒有規定當事人出庭并接受詢問的義務,導致庭審中通過向對方當事人發問來發現案件事實和有關證據幾無可能。要求對方提交其所有的或在其控制之下的證據,也因欠缺程序保障而難以落實。其二,雖然規定了當事人及其律師經有關單位和個人同意,可以向他們調查情況和收集證據,卻既沒有規定當事人取證的方式、手段等操作性措施,也沒有規定被調查對象的協助配合義務及相關程序保障措施。其三,雖規定了當事人有權申請證人出庭作證以及證人的出庭作證義務,卻缺乏命令證人出庭作證的強制性處分措施,導致證人拒證現象普遍存在。而且,當事人提供的證人在人民法院通知的開庭日期沒有正當理由拒不出庭的,無正當理由未出庭作證的證人證言不能單獨作為認定案件事實的依據,只能由提供該證人的當事人承擔舉證不能的責任。其四,當事人與法院在證據收集上實質為分工關系而非保障與被保障關系,當事人有權申請人民法院調查取證的范圍僅限于屬于國家有關部門保存并須人民法院依職權調取的檔案材料,涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的材料,以及當事人及其律師確因客觀原因不能自行收集的其他材料。其五,與取證保障有關的強制或制裁措施,也主要是側重于對法院調查收集證據的保障。至于當事人及其律師調查收集證據,則完全取決于持有有關證據的單位和個人是否自愿配合,一旦遭到拒絕,當事人往往無計可施。 上述有限規定,顯然難以為當事人調查收集證據時所時常遭遇的有關單位和個人不愿配合、無理拒絕提供充分保障。正如有學者指出,我國民事訴訟中當事人收集證據的權能并未得到保障,甚至連法院行使職權協助當事人發現真實的義務也被忽略,尤其是在收集證據的時間上,由于片而照顧審判期限,不得不將當事人收集證據的期限大大縮短,造成司法實際適用中對當事人證明權的影響,反而凸現了在發現真實過程中法院對真實義務的推諉,而“法律真實”理論的登場是推諉義務的印證。然而,盡管關于案件真實的發現責任主要由當事人承擔,但是不能排除法官發揮職權功能積極協助當事人發現證據,法院必須為保證發現案件真實付出最大限度的努力。因此,充實當事人發現和收集證據的機制和功能,制止當事人出于利己目的實施的妨礙發現真實行為,都需要法院適當行使訴訟指揮權促使當事人及時收集和提供證據。這實際上也是保證通過民事訴訟程序盡可能的發現案件真實,為法官作出正確判決創造重要的基礎。^[2]但遺憾的是,我國2007年進行的民事訴訟法修改,仍沒有對當事人收集證據的有關規定進行修改完善,當事人取證規定過于粗疏、調查取證缺乏程序性保障等問題仍然維持不變,導致司法實踐中當事人要承擔舉證責任及舉證不能的敗訴后果,卻又往往因缺乏調查取證的足夠權利及相應的途徑、手段和保障而取證艱難,造成當事人難以獲得相關證據甚至無證可舉,并嚴重影響到司法公正和民事糾紛的徹底解決。

二、保障當事人證據收集權之必要性分析

在民事訴訟中,證據是發現案件事實和法院公正裁判的前提和基礎,“要想進行公平的論戰,就必須使雙方當事人都能夠持有充分的證據”。^[3]然而,“證據作為一種客觀的存在,有的時候為法院及當事人所持有,有的時候則為其他團體及第三人所占據,唯有將現實之中能證明案件真實情況的存在‘捉拿歸案,也就是將它們收集起來讓其進入民事訴訟程序,并由當事人及法院加以使用,這些客觀存在方有可能成為左右案件的證據”^[4]。在不斷強化當事人舉證責任、嚴格限制人民法院調查取證的背景下,當事人收集證據已經成為我國民事訴訟中發現、獲取證據的主要方式,其是否享有足夠的證據收集權及必要的程序保障將直接影響到查明案件事實、當事人舉證責任制度的施行及法院公正裁判。

1、保障當事人證據收集權是確保法律真實最大限度地接近于客觀真實的需要

民事訴訟的本質特征是其糾紛解決的公正性,這種公正性包括過程公正與結果公正兩個方面:過程公正要求程序制度設計要把程序保障作為民事訴訟的核心內容;結果公正則要求法院認定的事實盡可能接近客觀真相,判決所依據的法律準確,不違背法律的基本精神和善良風俗?！肮鉀Q糾紛”滿足了訴訟主體利用訴訟制度的基本要求,也成為人們評價裁判的可接受性的主要價值標準。^[5]因此,如何通過證據制度的建設發現客觀存在的案件事實,或者說發現盡量接近原始案件事實的事實,是證據法或證據制度最為關心的問題^[6]。要確保法律真實最大限度地接近于客觀真實,就必須保障當事人證據收集權。

2、保障當事人證據收集權是當事人履行舉證責任的需要

強化當事人舉證責任的主要目的,在于促使當事人為避免敗訴風險而積極主動地調查收集證據,充分發揮當事人在發現、獲取證據方面的重要作用。但是,讓當事人承擔舉證責任的同時,必須相應地賦予當事人發現、獲取有關證據的權利、途徑和手段。如當事人缺乏調查收集證據的權利及程序保障,必然會導致當事人無證可舉,舉證責任制度亦將難以落實。

3、保障當事人證據收集權是法院公正裁判的需要

提供并保障當事人有足夠權利與手段收集獲取必要的證據,使當事人享有充分機會提出主張和進行舉證,是程序公正對現代證據法的基本要求之一。而程序保障最基本的原理在于:必須讓那些受訴訟活動與審判結果直接影響的雙方當事人都有充分、對等的機會來陳述自己的主張并提出支持自己主張的證據^[7],僅僅規定當事人取證的權利,而不為當事人取證提供充分的機會、必要的途徑以及相應的制度保障,不符合程序公正的要求。

從現代法治國家關于當事人收集證據的程序保障規定來看,美、法、德、日等發達國家民事訴訟制度雖各具特色,但都在實行舉證責任制度的同時采取不同方式賦予當事人證據收集權及發現與案件有關信息資料的途徑手段及方式,并且在程序上予以有效保障,其差別僅在于英美法系國家把調查取證權主要賦予當事人并配以相對完備的程序保障,同時對妨害調查取證行為采取嚴厲的制裁措施,而大陸法系法官在調查取證過程中積極主動、主導調查取證的進程,相應的程序和手段主要側重于當事人申請調查。^[8]盡管辯論主義為現代法治國家所普遍奉行,但自1877年為德國民事訴訟法確立以來,在百年變遷中,辯論主義始終伴隨著對其內涵的全面限制和對法院協助當事人收集訴訟資料義務的不斷強化,以實現充實審理、妥當裁判的目標;辯論主義禁止法院依職權調查證據,但辯論主義的這一要求并沒有在大陸法系國家得到徹底的堅守,一些國家和地區在其民事訴訟法中都程度不同地保留著法官依職權調查收集證據的空間:在德國,除法官不能依職權主動詢問當事人未提出的證人外,其他證據方法均可由法官主動調查收集;《日本民事訴訟法》依職權調查收集證據的范圍有過重大的變遷,但在依職權證據收集調查證據方面仍保留了對當事人進行詢問和委托調查這兩項規定,而實務中依職權勘驗與鑒定也經常適用。我國臺灣地區“民事訴訟法”更賦予法官在不能獲得心證時,為發現真實依職權調查證據的權力。^[9]美國《聯邦民事訴訟規則》第26條到57條規定的發現程序(Discovery),為當事人及其律師調查收集證據及有關信息資料提供了多種方式、途徑,如當事人有權在雙方當事人及其律師在場的情況下向對方當事人或案外第三人錄取證言(聯邦民事訴訟規則第30條);有權向對方當事人發出質問書,要求對方當事人對所提問題予以真實作答(聯邦民事訴訟規則第33條);有權要求對方當事人及案外第三人提交其所有的或在其控制之下的有關物證并有權進行復印復制(聯邦民事訴訟規則第34條)。在證據收集制度的構建方面,《日本民事訴訟法》更是具有獨到之處,其文書提出命令、當事人照會制度,以及由提訴預告通知制度、提訴前的當事人照會制度、提訴前證據收集處分制度等組成的新設的訴前證據收集程序,形成了具有特色的證據收集與提出制度。^[10]

三、完善當事人收集證據程序保障之法律對策

我國民事訴訟模式由職權主義模式轉為當事人主義模式后,當事人訴訟權利保障的重要性便凸現出來。當前訴訟實務中,仍然存在著當事人訴訟權利保障不足的問題,具體表現為認定未經辯論的事實、未能適時公開法律見解和心證、強調中立而忽略實質平等、對調查取證過于消極、過分追求訴訟效率而忽略實體與程序的公正。^[11]我國民事審判方式改革以來的實踐表明,強調當事人舉證不過是為了讓當事人分擔人民法院調查收集證據的任務,減輕人民法院工作負擔,而不是著眼于增強當事人在證據收集中的主導地位?！霸谡{查取證主要由法官進行的舊的審判方式中,證據收集方面規范的欠缺尚不會對案件的實體公正造成損害,但是在收集和提供證據的責任主要由當事人負擔的新的審判方式中,這一欠缺將嚴重妨礙實體公正的實現^[12]。針對民事訴訟中當事人收集證據方面存在的問題,必須建立當事人及其律師取證的程序保障機制?！百x予當事人調查收集證據的權利并在程序上加以保障,這是重構我國證據調查制度的一個重要方面”^[13]。至于人民法院在證據調查收集方面的權力和作用,應當以保障當事人取證權的充分實現為宗旨。“審判權與訴權的合理配置體現在證據收集上,表現為法院與當事人在獲取證據問題上的相互關系并非分工關系或相結合關系,而是保障與被保障的關系”^[14]。具體而言,為保障民事訴訟當事人調查收集證據的權利并為其提供相應的程序保障,還應當對現行民事訴訟法從以下幾個方面加以修改完善:

1、增設當事人之間對于對方取證的協助、配合義務

當事人對于對方當事人調查收集證據承擔協助與配合義務,既是現代法治國家的通行做法,也是誠信原則在民事訴訟中的體現。為便于明確爭議焦點、便利當事人取證,應當明確規定當事人及其律師有權以書面形式就案件有關事實向對方當事人提出問題,對方當事人應當及時以書面形式作出明確地回答;有權要求對方當事人提交其所有的或在其控制之下的有關證據,以及提供其掌握的證據線索。對方當事人拒不協助、配合的,人民法院應當根據當事人及其律師的請求發出要求予以協助和配合的命令,對于無正當理由拒不服從命令的,人民法院應當作出對其不利的推定,并可以對其適用妨害民事訴訟的強制措施。

2、明確規定有關單位和個人對于當事人及其律師調查收集證據負有配合義務,并完善相關的保障措施

持有證據的有關單位和個人拒不配合當事人及其律師收集證據的,當事人應有權申請人民法院向其發出提交證據的命令。持有證據的有關單位和個人不能提出合法異議又拒不服從命令的,人民法院應當對其處以持續性罰款甚至拘留,迫使其交出有關證據和履行配合義務。

3、在完善證人保護制度的前提下,規定對無正當理由拒不出庭作證的證人的制裁措施,并加強法院對證人出庭作證的監督制約

證人無正當理由拒絕作證或拒不出庭的,人民法院有權拘傳證人出庭作證,并可以視情節輕重處以持續性罰款或拘留。證人在法定或指定日期拒不到庭而影響庭審進行的,除應當承擔上述不利性后果外,還應責令其承擔因其不出庭所支出的費用。但是,證人確因正當理由不能出庭作證的,可相應延后審理或由法官在合法傳喚雙方當事人到場的前提下在證人住所或所在單位進行詢問。

4、規定當事人出庭接受詢問的義務

當事人往往是案件事實的親身經歷者,對案件事實最為清楚。我國證據制度中,也對當事人陳述、自認、請求向對方當事人發問等均有明確規定。然而,在當事人僅委托律師出庭的情況下,要求該當事人當庭回答提問即無可能。因此,應當明確規定在一方當事人申請對對方當事人當庭發問的情況下,對方當事人或其法定代理人即使委托了律師,其本人仍然應當出庭并接受對方當事人及其律師、人民法院的詢問。當事人在回答詢問中明確承認的事實,人民法院應當作為認定案件事實的依據。對于無正當理由拒絕出庭回答提問的,應當對該方當事人就需向其發問的問題作出對其不利的推定,并予以相應制裁。

5、明確規定法院對于當事人及其律師調查收集證據的保障義務

強調當事人舉證,并不意味著法院不再需要對裁判事實是否最大限度接近于事實真相承擔責任。當事人及其律師在向有關單位和個人調查取證時遭到有關單位和個人無理拒絕的,應當有權請求人民法院命令其配合;有關單位和個人在接到法院命令后,必須予以配合,否則應由法院予以相應地制裁,直至迫使其履行配合義務。對于銀行、工商行政管理部門、房產與國土資源部門等單位以內部規定形式對當事人及其律師調查取證設置的不合理障礙,法院應當在審查確定后以司法建議等形式督促其糾正。

此外,還應當進一步完善我國民事訴訟審前準備程序以及證據交換、法官釋明、舉證指導等制度,以便及時明確無爭議事實與爭議焦點,引導和便利當事人集中、充分舉證。

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[14] 蔡虹.論證據制度中的程序保障問題.法商研究,1999.5.

【作者簡介】

易繼松(1971-)男,湖北荊州人,浙江工業大學法學院講師,湘潭大學法學院訴訟法博士研究生,主要研究方向為訴訟法學、證據法學.

馬 華(1969-)男,湖北荊州人,浙江工業大學法學院講師,主要研究方向為法學理論與國際法.