憲政式制衡還是多邊化制度下的均衡？

摘 要:西方學者主張的憲政模式論將WTO治理結構與國家政體進行理論上的比擬,傾向于將其塑造成憲政體制。憲政模式論能否成立,關鍵在于對WTO立法體制及爭端解決機制(DSM)性質的理解。WTO立法體制的核心功能是協調,現有實踐表明它是一個多邊體制;同時,其爭端解決機制地位從屬于立法,在實證層次,WTO治理結構并不支持DSM的司法性質,DSM不可能構成憲政體制應有的司法之維;因此,雖然WTO某些法律功能具有內國憲法的特征,但總體上其治理結構的性質還不足以構成一個自足的憲政體系,憲政論的制衡模式觀點難以在WTO的實踐中成立。

關鍵詞: 世界貿易組織;治理結構;憲政功能

中圖分類號:DF96

文獻標識碼:A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2009.04.02

由于國際組織與國際條約的密切關系,考察國際組織性質及其功能首先是從分析條約的契約性質入手,學者稱其為“契約式的解讀”(contractual reading)[1]。國際組織賴以成立的基本文件屬于條約法中的國家間契約,按照傳統國際法的觀點,國家間契約是國家間關系的反映,政府間組織的法律性質、職能范圍均決定于國家在條約中的授權;換言之,國際組織沒有自主性的權力,其法律結構和法律功能均是被動地因應國家之間的主權關系。

然而,在經濟全球化的背景下,很多國際組織出現了自主地行使權力的現象,學者認為這是“各國創立國際組織時根本不想要,也未曾預料的運轉方式。”[2]部分學者將此現象視為全球治理結構的一部分。在法治化的主流話語中,憲政的理念受到推崇,國際組織的憲政結構與憲法功能因此備受西方學者的重視。

早期的一些國際法學家業已注意到了國際條約的組織化功能,將條約之其中一種分為“憲法”性條約(constitutional treaties),如亨金認為,國際法有一些“憲法”原則( constitutional principles)。參看王鐵崖. 國際法引論[M]. 北京: 北京大學出版社, 1998:69. 但國際經濟組織的憲法性結構與憲政功能現象逐漸為學界所認識和重視,則是隨著以世界貿易組織為主的普遍性國際組織的實踐而展開的。一些綜合性的國際組織,如國際勞工組織、國際衛生組織 、歐盟也被認為具有憲法結構和憲政功能。See Ernst-Ulrich Petersmann, The Change Structure of International Economic law, manuscript presented by Petersmann at the lectures at Xiamen Academy of International Law .at 9, 10.在實踐中,一些國際性組織,尤其是世界貿易組織,在結構和功能上已經出現了憲政化的趨勢,歐洲學者因此提出“國際憲政主義”( International Constitutionalism) [1]10-11,美國學者則提出以聯邦主義(Federalism)的分權結構來塑造世界貿易組織未來發展模式的主張 [3] 。

由于當代國際政治經濟環境的發展,從憲政角度探討國際經濟組織已經超越了已往根據一國國內憲政實踐而產生的理論范疇,同時,該論題之范圍和意義也超越了傳統國際法。在發達國家學者的推動下,立基于國內法的憲政理念跨越主權疆域,開始滲透于國際關系,并較為集中地體現在對改革國際組織法律結構的主張之中。

最近幾年,世界貿易組織(WTO)的發展遇到了“多哈回合”談判難題的困擾,并且數度面臨著談判破裂的危險處境。這種情況表明,WTO的發展問題,已經超越了國際組織與國家關系的傳統模式,多邊貿易體制的內涵與制度發展之路徑到底是怎樣的?歐美學者的憲政之治提供了一種分析視角,正如這些學者之一的Armin Von Bangdady所說,其觀點僅代表歐洲思維[4]。本文的某些看法,尤其是在評析西方學者的觀點時,也可能受到本土法律思維的影響。

一、對WTO性質的認識分歧

WTO是一個多邊協議的組織化形態。為加強其法律功能,它已經克服了其前身——關稅與貿易總協定(GATT)在組織性方面的不足。WTO的組織功能,首推“馬拉喀什協定”賦予給它的管理職能,WTO的這種管理職能,使其與成員方的關系已經超越了一種單純的契約關系,而產生了一種類似于內國政治法律體制下的職能機構對其所轄范圍的治理關系。

與此同時,在WTO的后續發展中,國際法學界討論的與WTO治理結構有關的一個問題是:將WTO塑造成一個什么性質的組織?有兩種主要觀點,其中觀點之一是將其發展成一個“規制型”組織( regulatory model)。規制型組織的支持者認為,進一步賦予世界貿易以制定實體標準的權力,尤其是在勞工、環保、衛生健康、安全方面的標準,可以防止各成員方在全球經濟競爭過程中竟相實行的“將標準降低的負性競爭”(race to the bottom) ,遏止各成員方單方面制訂標準,從而消除借國內立法之名行貿易保護之實的隱性貿易保護主義。

在西方式民主國家,隱性保護主義(covert protectionism)是指利益集團通過影響國家政策法律的制定而“合法”地抵制自由貿易的保護主義。該模式重視WTO對實體標準的立法權,是一種“集權式”的模式。“規制型”模式觀點著眼點在于統一市場,強調的是成員方國內規制的解除,不可避免地涉及到對成員方國內立法主權的干預。由于與WTO最核心的價值目標——非歧視性原則存在差異,并且在實踐中遇到強大的阻力,持“規制型”模型觀點的學者逐漸在減少。另一個觀點是“反歧視型”組織模式(antidiscrimination model)。

Bangdady將反歧視模式稱為合作相互依賴模式(coordinated interdependence model)。“反歧視型”組織模式的支持者從西方憲政民主的思路出發,主張克服WTO現有立法的缺陷,強化WTO的立法機制,并建立一個獨立的裁決體系,通過審查成員方的法律是否符合WTO規則來遏制隱性貿易保護主義對多邊貿易體制的操縱。在處理WTO與各成員方國內法的關系上,憲政論觀點主張將相關的實體標準立法權保留于各成員方,強調WTO的裁量權。

WTO憲政論的觀點,又可以分為歐洲學者的觀點與美國學者的觀點。

德國早期學者Hermann Mosler, Wilhelm Wengler, Christian Tomuschat對歐洲國際憲政秩序思想的形成有重要的奠基作用[4]613。Armin Von Bangdady、Ernst-Ulrich Petersmann 等則受其影響,近年在國際學術界影響較大。Petersmann提出分層式憲政的思想:主張由一定數量的國際組織——“契約性憲法”(treaty constitutions)與國家憲法共同構成一個多層次的憲政框架。

Petersmann的分層式憲政 (Multilevel Constitutionalism)觀點,顯受到歐盟(EC)實踐的影響。參見: Ernst-Ulrich Petersmann, The Change Structure of International Economic law, manuscript presented by Petersmann at the lectures at Xiamen Academy of International Law. at 14.按照分層式憲政的設想,“國際憲政主義”本身是一種功能有限度,但與內國憲政共同發揮作用的機制,其基本的價值是取向是要在全球化條件下保護公民權利、促進民主自治政府和公民的自由合作;在WTO體系中,公民權利主要表現為貿易權,在處理該組織與各成員方國內國內法關系時,WTO只在有限的領域和層次實施憲法功能,更多的方面,則按照WTO現行規定,尊重成員方的主權[1]10。

美國學者中則有JHJackson、John OMcGinnis、 Mark LMovsesian等人,后兩學者合作發表于《哈佛法律評論》2000年第2期的《世界貿易憲政》的長文,代表了美式思維對WTO憲政的看法[3]。其思想是將WTO治理結構與其國內的聯邦主義進行理論上的比擬,認為強化WTO建立在互惠基礎上的民主機制,可以遏制某些國內利益集團從自身利益出發,靠院外游說(lobbying)和其他政策形成渠道利用和操縱WTO規則的可能性,使WTO在推進國際貿易自由化的同時使成員國的國內政治民主化。以遏制利益集團為出發點,通過美國式政體的分權機制來重塑WTO的未來發展之路,是美國學者的設想。頗有意味的是,在對比了歐盟議會和美國國會對待WTO部長級會議的不同態度后,來自歐洲法治傳統的Petersmann教授表達了其對美式思維的看法——雖然同為憲政民主體制,美國的重心在于國內憲政,其選擇單邊、霸權式的外交政策根本上不同于歐盟,歐盟遵從分層式的憲政主義,且恪守國際法[1] 7。

值得指出的是,無論是歐洲學者,還是美國學者的憲政論模式,雖然其在WTO與其國(區)內法的關系上取向有所不同,但在WTO本身的治理結構上,均是以三權分立的模式作為其分析框架,在改善WTO立法職能,加強其爭端解決機制的裁判功能上方面,他們的認識大體是一致的。

在實踐中,WTO的憲政之治面臨著比較法律制度的困境——關于憲法和憲政,各國政治法律文化的實踐殊相迥異,尤其是東西方國家之間。如果就西方學者所論,世界貿易組織是建立在一個擁有共同價值觀和共同善(common values and common good)的世界性憲政秩序——法律共同體之基礎上的,

德國學者Christian Tomuschat的觀點,See Armin Von Bangdandy, Constitutionalism in International Law: Comment on a Proposal from Germany, Harv. Intl L.J. vol 47, at 224.那么,在現有體制下,WTO成員中的共同價值觀和共同的善是什么呢?世界貿易組織存在的原初動因是國際貿易交換的需要,該體制的各項制度均圍繞著實現比較利益這一宗旨,貿易自由是其核心價值,通過非歧視性原則體現,非歧視原則是一種通過調整國家間立法從而落實貿易主體待遇的一種法律機制,本質上屬于國家間關系。

歐洲學者的分層式憲政結構和美國學者的聯邦分權式憲政結構觀點均突破了國家間自由貿易的含義。憲政論者將國際組織所涉法律關系的主體擴展到國家與政府以外的參與方,將內國政治社會結構中的“國家——市民社會”二元結構模式比附于其上,從這種理論傾向我們可以看到西方法學家依據其法治傳統,試圖對WTO價值觀體系進行重新塑造的一種努力。

主體范圍的擴大不可避免地帶來法律關系的復雜化。顯然,WTO現有的制度框架難以承載憲政論者預設的憲政秩序,因此,國際組織憲政論者無一例外地從國別政治運作模式中尋求理論支持,這就不

可避免地遇到立法、司法與行政三維結構的制度安排問題。然而,國際組織與主權國家的政治基礎相差懸殊。憲政之治的政治前提是三權結構的健全,從政治架構上看,WTO的三權是不完全的:在缺少主權內質的情況下,WTO體制不存在一個自足的立法機構,由其組織的立法活動來源于各成員方主權的讓渡,涵蓋協定的產生其實是各成員方外交協調的產物;同時,尤為重要的是,世界貿易組織缺少真正意義上的具備憲法功能的司法機構。

概言之,以國際組織為制度工具,借以實現國際憲政之治還只是一幅西方學者所描繪的理論圖景,離現實尚有相當距離。鑒于此,筆者綜合對WTO立法過程與爭端解決機制的分析,提出一個有關WTO法律體制的多邊均衡論分析模型,以此與西方憲政觀視野下的制衡論相區別。

二、WTO多邊化動態均衡下的立法模式

《馬拉喀什建立世界貿易組織協定》(以下簡稱《馬拉喀什協定》)明確規定,WTO在與本協定附件所含協定和相關文件有關事項方面,為處理其成員間的貿易關系提供共同的組織機構。 《馬拉喀什建立世界貿易組織協定》第2條第1款。這一規定奠定了世界貿易組織治理結構的基礎——WTO的“一攬子協定”,構成了成員方彼此之間的契約義務,是WTO體制的主要法律內容,《馬拉喀什協定》所提供的組織法,則是為契約法服務的。世界貿易組織法里面,本身沒有賦予該組織以立法權,

杰克遜也認為,WTO的決策程序非常顯著地受制于已達成的條約文本(“negotiated treaty text”,指一攬子協定,筆者注),See J.H. Jackson, The Great 1994 Sovereignty Debate: United States Acceptance and Implementation of the Uruguay Round Results, Columbia Journal of Translational Law. Vol 36,1997WTO的立法過程主要體現在《一攬子協定》的形成與發展過程。由于《一攬子協定》所具有的開放與發展性質,WTO的治理結構將適應其不斷的修改與完善,從中長期看這個適應過程是一個均衡的動力結構。其結構的核心部分是條約的形成——《一攬子協定》的產生和后續完善;因此,WTO的多邊貿易體制的形成和完善,應主要是一個協調性的立法過程。

筆者認為WTO體制立法模式,是一個相對均衡的動力結構模式。

該模型受到人格心理學的心理動力學學派的啟發。國際經濟組織作為集中各方利益,受到各種驅力影響的集合體,在結構特征上與心理學中的人格是相似的,這種同構現象為本文的分析提供了一種啟示。世界貿易組織體制的表層結構,有以下表征過程:

表征之一,是該體制具有的法的調整力量,區別于一般政治經濟宣言的作用方式。世界貿易組織作為一種具有較強法律性質的組織,其作用不在于宣示,而在于法的調整,其作用方式分為整體調整與個別調整兩種。世界貿易組織多邊化的機制,比如其最惠國待遇制度的無條件性、擴展性和固定化

多邊機制的固定化主要是指各成員方歷經各回合談判的成果——關稅減讓表或承諾表的不可撤銷性質。,顯示出其對國際社會的整體性調整作用。在變革時期,世界貿易組織規制力則具有較強的個別性力量,體現為爭端解決機制過程中的雙邊性磋商或者裁決的影響,均對當事方具有直接的約束力。整體調整與個別調整是世界貿易組織作為國際經濟組織最顯明的法律特征。

表征之二,是WTO在國際政治經濟的影響下擴展性的心理確信力,對國際經濟行為,尤其是國家對外的經濟決策行為產生影響,比如聯合國貿發會議確立的非互惠原則,經世界貿易組織確認后,對其基于互惠的交往原則產生了重要的約束力。

WTO規制系統的深層,其核心問題是該組織與各成員方的“真正”關系;換言之,是世界貿易組織所調整的國際政治經濟關系的本質部分。深層結構的主要矛盾是成員方的國家意志與商事慣例的協調。世界貿易組織規則作為貿易領域中的規制法,其規范的形成來源于兩個因素:直接的來源是國家立法實踐,即國家締結條約,通過加入組織,承擔義務,享受權利而形成國際法;其間接的、較遠的淵源則涉及到貿易習慣法的形成。一般認為,國際習慣成為法律的條件是實踐與法律確信,前者是一種客觀物質條件,而后者是主觀的心理條件,習慣上升為習慣法,在法的形成中是一個確認的過程,即國家對經實踐而形成的行為規范的確認。世界貿易組織法在形成過程中,較多地反映甚至吸取了西方資本主義商業實踐的做法,比如對等互惠、最惠國待遇、國民待遇等,均來源于資本主義商業實踐,反映了資本主義的商業精神。世界貿易組織貿易所倡導的貿易自由化,其理論支柱是比較利益學說,該學說的思想基礎來源于資本主義商業實踐。

由于世界貿易組織的商業淵源,該體制被一些學者視為商業規則,忽略了其政治經濟關系本質的一面。見經濟學者張維迎的評論,拙文已對該種觀點提出過商榷性看法,參見:鐘付和. 自由與公平的歷史糾葛——世界貿易組織主流價值形態源流論[J]. 比較法研究, 2002,(2):26.資本主義國家與商業的關系必須追及至國家與企業的關系,兩者共生而共長,并不存在資本主義商業精神與國家意志性的歷史割裂,因此,商業傳統較久的國家加入WTO,國內法的阻力較少——在國家立法層面,這很大程度上是一個對自發生成的秩序的選擇確認;在企業層面,加入該組織意味著國內競爭制度環境的全球擴展。

發達國家在加入WTO的過程中,以及在參加該組織主持的后續談判過程中,均受到其國內政治的影響,這種影響是間接的,且是按照其國內的憲政模式來運作的——國內利益集團不是世界貿易組織的成員方,無法對世界貿易組織直接施加影響,其利益的訴求必須通過政府代言。西方式民主國家在協調各利益集團的關系方面已經有穩定的國內立法模式,比如美國的聯邦分權制,其國內利益集團可能對貿易自由化有不同的利益,對政府的對外政策施加不同的影響。在總體的對外貿易政策與法律取舍方面,國際貿易自由化是“深嵌在各國的國內政治背景之中的”[5]。這是根深蒂固的傳統,政府與立法機關在這一點上別無選擇,但在具體的政策法律形成過程中,國家可以通過其憲政式民主機制協調各不同利益集團的要求。對世界經貿秩序具有主導權的國家,經過對WTO法律制度的“塑造”,使其與國內政治體制存在相似的結構,有利于通過國際機制推行其國內政策主張。

比如美國反傾銷法、“301條款”立法無論是從理念,還是從程序設計方面對世界貿易組織立法的影響都甚大。美國《憲法》規定,美國締結的國際條約和國會立法一樣,都是僅次于美國憲法的最高法律,二者是平等的,國際條約與其國內法一道,構成其法律的一部分。這是美國學者推行WTO憲政化觀點的國內政治基礎。同是發達的成員方,歐洲政治經濟情況與美國有別,尤其是歷經二戰后,其法律文化的價值取向多元化,受歐盟立場影響的德國學者,其思想淵源則來源于對二戰后國際關系現實主義的思考,其國際法律共同體的概念直接反映了歐盟已有的政治實踐,德國學者針對WTO憲法結構的設想既是分層次的,憲政功能也是多元的,并不僅局限在經濟貿易一面,還將其擴展到非經濟的政治與社會功能方面,尤其是人權。

同時應該注意到,即使是在美國,對WTO的后續發展,也存在強烈的不確定與擔憂,在慮及到WTO會影響到其國內經濟利益時,美國政治界便往往祭起國家主權這一被久違的法寶,反映在美國法與WTO法的關系上,美國《烏拉圭回合協定法》規定,《烏拉圭回合協定》與美國任何法律沖突時美國法優先,

在WTO即將成立之時,美國國會曾爆發過一次關于國家主權的大討論。 See J. H. Jackson, The Great 1994 Sovereignty Debate: United States Acceptance and Implementation of the Uruguay Round Results, Colum.J. Transnal L.36(1997). 這是美國實用主義哲學在立法中的體現[6]。

而在后續加入國,尤其以法制不發達的發展中國家,在加入WTO時,則國家立法的意志性較為彰顯,自然性不足。因此其規制力須借國家的強力推進,是一種自上而下的造法運動,而非西方資本主義自發生成之秩序,因此世界貿易組織規制力,因其作用對象而有不同——前者沉潛而分散,后者突兀而集中,且時與成員方國內法律體制有捍格難通之沖突,制度摩擦的反制使規制力的作用效力存在差別,后者因為不存在融洽的國內制度準備,世界貿易組織規制力的直接作用受到減弱,表征為國際條約與國內法關系問題是一個較為重要的實踐待解決的問題。

請注意中美對國際條約的不同實踐。我國《民法通則》第142條、《民事訴訟法》第238條、《行政訴訟法》第72條均明確規定,中國參加或締結的國際條約與國內法相沖突時,國際條約優先。中國加入世貿組織后,按照現有立法,世貿組織的法律效力顯然優先于國內法的效力。中國與美國對待國際條約的不同態度,將給兩國的經貿交往增加了不確定性。參見:韓立余. 美國外貿法.[M]. 北京:法律出版社, 1999: 8.這是在考察WTO深層結構須要注意的重要方面。

WTO的深層,是一個充滿矛盾的混合體,是政治、經濟、法律關系博弈的內在動力。

中間層是在深層與表層之間的接近于達成共識的部分,是世界貿易組織法律淵源的形成層。一方面,中間層的機制必須維護體制的表層結構,即該體制的“表面樣子”。

personality一詞來源于拉丁文persona, 有“面具”( mask)的意思,這個詞義同時為人格心理學家和研究法律組織的法學家使用。“表面樣子”是關于人格(personality)的心理學定義,在此借用于描述世界貿易組織的動力結構的表層。另一方面,中間層是聯系深層與表層的中間橋梁。作為一種國際機制,中間層必須處理好世界貿易組織與各成員方的關系,從法律角度簡言之,中間層必須解決問題的是,作為國際法規范的世界貿易組織如何影響各成員方的國家行為。如果從對法律體制的價值評判角度來考慮,這關涉到立法效率問題。立法效率在諸多法律體系中是一個具有憲法意義的價值 [4]623,而在WTO體制,條約的訂立過程緩慢而麻煩,當所調整的有關問題進處于國際經濟或成員方國內經濟快速發展時期,有關規則就有可能處于過時和不足的境地。WTO與各成員國的國內法關系初步完成了由“共處國際法”向“合作國際法”的過渡,在促進成員方之間法律與政策合作方面,WTO體制的立法理應更具效率;然而,在實證層次上,學者認為,WTO規則的修訂程序嚴重不足,表現在對WTO協定(包括多邊貿易協定)修改方面,《馬拉喀什協定》第10條的規定條件太多,過于尊重成員方的國內主權:一方面要求修改須得到部長級會議一致同意或的多數同意,另一方面修改不具有改變“各成員權利和義務的性質”。與此對照的是《聯合國憲章》第108、109條所規定的憲章修改程序,僅規定了一個由成員國2/3多數批準通過的條件,由此表明WTO法在處理其與成員方國內政治自主性的關系方面遠比聯合國更加現實,但結果則以制度的效率作為代價 [4]623。

三、DSM的法律地位

世界貿易組織爭端解決機制(DSM)被普遍認為是WTO體制加強法律功能的重要成果。

前WTO總干事魯杰羅先生指出,如果不提及爭端解決機制,任何對WTO成就的評價都是不完整的,爭端解決機制是多邊貿易體制的中心支柱。See Statement of Director-General Ruggiero,http://www.wto.org/wto/about/dispute1.htm. 17 April,1997.轉引自:張東平.WTO司法解釋論[M]. 廈門: 廈門大學出版社, 2005: 41.但對該爭端解決機制的法律屬性有不同認識。學者多有將其與司法程序相比的傾向,或直接將爭端解決機構所受之爭端解決權力名之為司法權[7]。筆者則認為,學界對其性質的認識尚存在偏誤,爭端解決機制的解決爭端過程,應屬于世貿組織在協調國際經貿關系國際制度中的一部分,它沒有獲得獨立于世界貿易組織立法的地位。

如果從《關于爭端解決規則與程序諒解》(以下簡稱《諒解》)所規定的工作程序來看,該機制確類似于內國法中的訴訟程序,但如果將其定義為司法程序,并將爭端解決機構理解為司法機構,則明顯簡單化,沒有在國際法層次上準確把握DSM的法律地位。

要準確理解DSM的法律性質,應回到法律文本。有兩點值得注意:其一,《諒解》被定義為“爭端解決”的規則與程序,而沒有直接定義為“訴訟”規則程序;其二,該機制所設立的機構被直接命名為“爭端解決機構”,而沒有冠以“法院”。 將爭端解決機構冠以“法院”,在國際公法的實踐中是存在的,如國際法院、國際刑事法院等,但為數較少,其司法性質與內國的司法制度比較仍然值得研究。世界貿易組織在達成《諒解》時,有無自覺地將其進行區分,筆者尚無考證。但僅此已顯示出該機制與內國司法訴訟程序有所區別。

從內國法治層次來理解,司法是與公權力中的立法與行政在一個位次的國家治理過程,它是國家政體之一部分,在西方法治社會,其憲政地位獨立于立法與行政,并且具有對立法與行政的制衡作用。

或有論者認為在WTO爭端解決機制司法程序特征很顯明的情況下,將其與司法割開,有小題大做之嫌,請申論之——將其理解為司法程序,反映出一種將世界貿易組織治理結構與國內政體相比擬的傾向。筆者認為,世界大同政府既不可建立,國際法意義上的憲政就只能是一種理論假設。西方一些重要的政治學者已經認識到這一點,如基歐漢和奈認為“在我們乃至我們子孫的有生之年,新的世界憲章都不大可能被接受。世界的政治和文化多樣性——及其絕對規模——使得這種前景分外渺茫”,參見:羅伯特?基歐漢、約瑟夫?奈. 權利與相互依賴[M]. 北京:北京大學出版, 2004: 23.在諸多的理論觀點中,學者多將國際組織的憲政結構與國家法進行比擬,在現實的國際政治關系的作用下,極有可能變成對某些強勢國家憲政體制的模仿。按照這種邏輯,世界貿易組織的憲政模式如真有可能被塑造,最終也可能落入某些強勢國家國內法的巢臼,成為其對外擴張的制度工具。尤為重要的是,隨著制度的模仿,國際組織所推行的價值觀,其發展趨向將會逐步認同于某些國家國內法的價值取向。

這種趨向在實踐中已經很明顯:按照美國《烏拉圭回合協定法》的規定,當爭端解決機構(DSB)裁決與美國法不一致時,可以否決其效力。

19 U.S.C.§3512(a)(I)(1994). 美國學者結合DSB的裁決在美國的執行情況研究后認為,DSM的約束力僅相當于“一般國際法”的效力 [8]。美國法與DSB裁決關系顯示的是DSM的國際政治關系本質,而非司法本質。

從政治學的角度,不能將DSM視為司法機制的重要理由是該機制不具備制衡功能。眾所周知,司法對立法與行政的制衡功能是西方憲政體制中的重要一維;但在世界貿易組織中尚難發現這種制衡功能——

首先,據《諒解》規定,爭端解決機制在為多邊貿易體制提供可靠性和可預測性方面是其重要的一面。

《諒解》第3條第2款。 DSM功能對WTO多邊貿易體制是一種維護關系。

其次,DSM存在法律解釋功能,但其解釋功能處于立法的從屬地位。其從屬性表現在:《諒解》規定,DSB依照解釋國際公法的慣例澄清這些協定的現有規定,但是,DSB的建議和裁決不能增加或減少涵蓋協定所產生的權利和義務。

《諒解》第3條第2款。更為重要的是,《世貿組織協定》規定,部長級會議和總理事會擁有通過對多邊貿易協定所作解釋的專有權力。

《馬拉喀什建立世界貿易組織協定》第9條第2款。筆者認為,已有立法證明,DSM不具備造法功能。在西方政治體制下,法律解釋權是制衡關系存在的重要原因,司法解釋之造法功能夠獨立于立法,是其制衡立法與行政的憲法基礎,這個基礎在世界貿易組織中并不存在。

從發展的角度看,學術界討論的世界貿易組織的司法化,將構成世界貿易組織憲政化的一部分,對DSM的討論預示著世界貿易組織未來發展的價值導向,這就超越了淺層的“正名“之爭。筆者之前曾有這樣的擔憂:“GATT/WTO的爭端解決機制(DSM),容易被理解為純程序規則,其所蘊涵的價值內容向為研究者所忽略。”并且認為,在“介紹世貿組織時對蘊涵其中的西方價值不加批判的認同,將使學術界難辭其咎。”[9]

強調DSM的司法性質,或者對DSM中的西方判例法影響不加價值取向上的甄別,不考慮其政治關系的協調性質,將會掩蓋WTO法律效力來源中的國際政治經濟關系的本質。

綜上,西方語境下的憲政模式論存在如下缺陷:

首先,其理論觀點中預設或隱含了西方式自由價值觀。西方學者從其“市民社會”的價值取向出發,主張國際經濟法律關系的基本價值觀應該是以人權為中心,在國際經濟組織中則表現為對個人主義的市場自由的推崇, 在WTO 中強調個人對貿易的參與權[1]14—15。個人自由是憲政制度的基本價值,與西式法治社會的精神價值一脈相承;但從西方民主制度及其憲政價值理念來分析WTO體制,忽略了WTO作為國際條約中隱含的國家意志性質。從發展中國家的角度看來,國際經濟組織的憲法功能,除了確保橫向度的,以市民社會為中心的契約式自由之外,更應該確保縱向的、基于歷史原因的公平問題的解決 [9]26,而后者是分配正義在國家間關系中的必然要求。

其次,西方式憲政論者忽略了對國際組織法律結構的現實分析。從WTO體制進行法源分析,不難發現其動力結構的形態,此結構形態來源于國家與國際組織間關系的基本面,是一種多邊化機制下的基于主權讓渡關系形成的均衡。從這個意義上來說,世界貿易組織治理結構是國際機制的一部分,它本身不是一個自足的體系。WTO在實踐中的確發展出了一系列法律原則,其中有的原則具有憲法性價值功能,比如平等、民主、透明等內容,但這只是各國法治實踐進程在國際組織中協調作用的結果,它可以折射世界法制文明的進步現狀,但并不代表WTO本身是一個憲政組織。現階段,WTO在立法、行政與爭端解決機制三方面的結構均由國際政治關系所決定,是一種外部力量促發的均衡,非依靠自身的內部制衡機制而形成。

WTO憲政模式論提出的時代背景是世界經濟全球化。到目前為止,強調國際組織憲政化的學者都是以西方文化為背景的,他們的觀點代表了西方法治文化對國際法律秩序的解讀,盡管其中也有學者意識到,其觀點受到有基督教文明傳統的歐洲憲政思想的影響,缺乏廣泛的比較法律文化的支持而有可能代表性不足;但在另一方面,國際學術界缺少基于發展中國家價值觀的、系統的關于國際組織治理結構的研究文獻。經濟全球化與法律發展的互動關系必然表現在國際條約的組織化與機構化過程,這是一個不可逆轉的趨勢,但這個過程是否一定是憲政化?按照傳統國際法的觀點,國際組織屬于國家間關系的產物,以市民社會為中心的憲政論能否超越并全面取代傳統觀點嗎?作者希望本文所提出的關于WTO性質的多邊動態均衡分析模型及其所隱含的價值取向,能對這個問題的解答提供一種有益的分析思路。ML

參考文獻:

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Constitutional Balance or Balance within a Multilateral Regime: A Dynamic Analysis of the WTO Based on the Relationship of Its Structure and Function

ZHONG Fu瞙e

(Law School of Xiamen University, Xiamen 361005, China)

Abstract:

The constitutionalism cherished by the western scholars advocates a theoretical analogy of the structure of the WTO governance to that of a national country, holding that the regime should be reconstructed as a constitutional one. However, this article maintains that the success of the constitutionalism approach depends on how to perceive the essential meaning of the legislative mechanism as well as the DSM of the WTO. The core function of the WTO legislative regime is to coordinate and in practice the regime proves to be of multilateral character. Further, the status of the DSM is subordinate to the legislative mechanism and in the positive sense the governance structure of the WTO fails to justify the judicial nature of the DSM which cannot constitute a judicial branch as is required in the constitutional theory. As such, while some functions of the WTO bear the color of that a domestic constitution, in general the governance structure of the WTO is far from a self瞨eliance constitutional regime, which indicates that the constitutional positions can hardly be defended. Based on the legal sources of the WTO, this article proposes to use a dynamic model with multilateral equilibrium natures to analyze the exterior, intermediate and interior structures of the legislative mechanism of the WTO.

Key Words: the WTO; governance structure; constitutional function

本文責任編輯:徐 泉