關于我國獨立董事制度的環境適應性思考

魏　琳　王成成

摘要:獨立董事制度于各主要國家建立,我國也引入該制度以期解決公司治理中的種種問題。但至今,其一直處于水土不服狀態,應有作用得不到發揮。深入分析發現,我國股權結構、法治監管、信托責任等方面存在的一些問題制約著獨立董事制度在我國的存活與生效。

關鍵詞:獨立董事;股權結構;法治監管;信托責任

中圖分類號:C931文獻標志碼:A 文章編號:1002—2589(2009)17—0079—02

一、獨立董事制度的引入

獨立董事是指對公司內部董事或執行董事起監督制約作用的外部董事或非執行董事。獨立董事制度起源于英美法系,在美國單軌制的公司治理模式下,公司管理者利用直接管理權操縱公司,形成“內部人控制”的局面,因此,美國公司引入外部董事,對內部控制和關聯交易等行為進行監督,以優化公司治理結構,保護投資者利益。

我國2005年修訂的《公司法》規定,上市公司須設立獨立董事。此前,部分上市公司由于海外上市和其他需要,已開始了設立獨立董事的實踐,證券監督管理部門和證券交易所也作了相關規定。從形式上,我國獨立董事制度被正式確立,構成公司治理制度的一部分。

我國自嘗試引入獨立董事制度至今已有十余年的時間,從實際運行效果來看,其基本處于形備而神未至的狀態,遠未起到保護投資者利益的作用。研究和完善獨立董事制度,使其盡可能發揮作用,必須對其生存環境做深入研究。

二、獨立董事制度無法發揮作用之原因探析

“橘生淮南則為橘,生于淮北則為枳,葉徒相似,其實味不同”,這充分說明環境因素對生物移植的重大影響。而由域外植入的獨立董事制度在我國生存的氣候環境如何、與原生存環境差異幾何,對其扎根存活具有重要影響。移植一項法律制度,分析與其相結合的制度環境尤為重要,甚至,這些環境因素很大程度上決定這項制度能否成活。

獨立董事制度設立的初衷是制約公司內部董事權力,優化公司權力制衡機制,完善公司治理模式,保護投資者利益。因此,作為公司治理的一部分,其生存環境便是公司治理本身及配套制度。

歸結起來,影響獨立董事制度存活和發揮作用的制度性因素主要包括:股權結構、法治監管和信托責任。在我國表現為:股權結構集中、法治監管不力和信托責任缺失。這與域外環境具有較大差異,是制約其發揮作用的基礎性因素。

(一)股權結構集中

股權結構高度集中,是我國公司股權結構的重要特征。根據數據顯示①,在滬深A股上市的我國公司中有20%左右的公司第一大股東持股比例超過50%,處于絕對控股的地位。另外,第一大股東持股比例在25%以上的公司達到80%。與此形成反差的是,兩市上市公司中,第二大股東持股比例低于10%的接近70%。據分析,如果第一大股東表決權比例超過25%,在表決權爭奪中,就容易贏得其他大多數股東的支持,處于優勢地位?？紤]第二大股東的機會主義、市場投機氣氛和中小股東集體行動困難等實際因素,可以判定,在我國除絕對控股公司外,其他絕大多數公司持有20%-50%的第一大股東,也處于實際的控股地位。因此,股權高度集中在我國上市公司中是普遍現象。

股權高度集中也就意味著公司處于大股東完全控制的狀態,理所當然地,大股東在董事會選舉中具有決定性作用。從前文數據可看出,我國公司中普遍存在控制性大股東,董事會完全由這個大股東控制。事實上,我國絕大多數上市公司中,董事由大股東委派,再由董事會來提名獨立董事。這樣以來,獨立董事的選任就處于大股東操控之中。若大股東兼任董事長或經理,則完全由“內部人”控制。如此,作為獨立董事靈魂的獨立性就無從談起,而失去了獨立性的獨立董事在公司治理中的不僅作用大打折扣,更會有完全變味,與設置初衷對立的危險。

而在美國,絕大多數上市公司為大眾持股公司,股權結構極為分散,一些上市公司往往有幾十萬個、上百萬個甚至上千萬個股東。早在20世紀80年代,美國直接持有上市公司股票的公民就超過3200萬,加上間接持股,持股人數超過了1.3億,占到美國總人口的60%②。而且,第一大股東持股比例普遍偏低,甚至美國公司前五名大股東合計平均持股比例僅為25.4%。在這些大股東中還有相當比例的機構投資者,諸如退休保險基金等。美國公司股權結構的高度分散,鮮有大股東操縱公司內部事務的現象,股東一致針對實際控制者。如此,獨立董事的獨立性得以保證,就能發揮應有作用,進而優化公司治理,保證了獨立董事制度目的的實現。

可見,股權高度集中為大股東控制董事會、左右獨立董事提供了天然便利。獨立董事獨立性喪失,成為“花瓶董事”、大股東操控的“玩偶”,背離了其設置的初衷。

(二)法治監管不力

美國獨立董事從提名、任職到違法行為追究都有完備的法律制度加以規范和監管,使該制度得良好運轉。而我國獨立董事制度在法律中只被確認,未形成完整的體系,具體表現為相關法律制度缺失和監管不力。

2001年8月22日,中國證監會頒布《關于上市公司建立獨立董事制度的指導意見》規定境內外上市公司于2002年6月30日前照此要求修改公司章程,要求上市公司董事會成員中應有三分之一以上為獨立董事。這一規定嘗試性的引入了獨立董事制度。新修改的公司法增加了關于獨立董事的規定,“上市公司設立獨立董事,具體辦法由國務院規定”。直至今日,規范獨立董事制度的只有《公司法》、《證券法》中幾個條文和《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》、《股票發行與交易管理暫行條例》以及2002年最高人民法院發布的《關于受理證券市場因虛假陳述引發的民事侵權糾紛案件有關問題的通知》和《關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償糾紛案件的有關問題的通知》等文件的殘缺不全的簡單體系。即我國立法僅簡單規定上市公司設立獨立董事,其他司法文件也只做了極其簡單的指導性規定,對其他諸如提名、任職、監督等環節缺乏系統性制度的規范。法律制度缺失無法保障獨立董事發揮獨立作用,使該制度運行困難、效果不佳。

我國法律對獨立董事的監管力度遠遠不夠。在獨立董事失職的情況下,法律無明確的責任追究機制。反觀美國公司法,對獨立董事的信托責任以及失職情況下的責任承擔等問題都有嚴格詳細規定,使得美國獨立董事不得不積極履行監督職責,保障公司投資者的利益不受非法侵犯。美國證監會主要職能是保護投資者利益,并且“擁有強大的行政、準司法權力,配備了3000多名工作人員,其中500名是律師出身,證監會強大的權力配置、高素質的人才、正確的理念決定了美國證券市場的規范和成熟”③。我國在監管方面則相去甚遠,面對市場操作不透明,大量的內幕交易和操縱市場等行為,證監會等監管部門鮮有有力措施,使得違法違規行為越發肆無忌憚。在這樣監管不力的環境中,獨立董事制度很難有效發揮作用。

獨立董事制度的良好運轉需要健全的制度體系與之相適應,否則獨立董事自身勢單力薄,必然獨立不能。

(三)信托責任缺失

信托責任是委托人基于對受托人的信任,將其財產權委托給受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名義,為受益人的利益或者特定目的,進行管理或者處分的行為中,受托人對委托人(受益人)負有的嚴格按委托人意愿管理財產的責任。在上市公司中,信托責任是指企業管理層要全心全意為股東利益而非管理層自身的利益運作企業資產的責任。簡言之,信托責任就是管理層為對股東要忠誠,盡力履行維護股東利益而運作企業資產的責任。④

在英美國家的公司治理中,“信托責任”占據重要地位。英國的信托責任從16世紀以來幾乎獨自扮演了保護股東利益的所有角色。“董事作為自然人,其行為舉止的私利性在很大程度上難以避免,侵犯股東利益的現象時有發生,因此市場經濟成熟的國家都通過嚴格的立法形式明確規定董事對全體股東承擔信托責任,并對違反信托責任的董事行為規定了民事以及刑事的懲罰措施?！雹?/p>

我國既無信托責任發揮作用的良好傳統,也無嚴格的立法和司法保證信托責任有效發揮作用。雖然新公司法對獨立董事和高管等人員的資格和義務做了規定,但自證券市場誕生以來,因董事、獨立董事不忠實履行自身職責而受到懲罰的案件屈指可數,且處罰力度不夠,不足以對其他董事、獨立董事形成震懾。在此情況下,不管是內部董事還是獨立董事,他們代表的更多是自身或控制性大股東的利益,設立獨立董事的意義也就喪失了。

總之,我國目前的制度環境是導致獨立董事制度難以發揮良好作用的基礎性因素。要使獨立董事在我國存活成長,發揮有效作用,須借助股權分置改革之機優化股權結構,打破“一股獨大”的局面;也要完善相關立法和配套制度,加大監管力度;同時建立健全信托責任制度,力促董事、獨立董事履行忠實義務。國外的實踐證明,在其他制度性因素配合的條件下,獨立董事制度是優化公司治理的有效制度,而我國的制度環境不但制約獨立董事制度的存活,也是諸多公司治理問題的癥結所在,因此,改良制度環境尤為重要,期待獨立董事制度之樹結出豐碩之果。

注釋:

①大智慧信息港,數據截止到2008年9月30日.

②王海表:“論中美獨立董事制度的制度環境差異”[A],北京市法學會經濟法研究會組編,《獨立董事的理論與實踐》[C],機械工業出版社,2004年版,第303頁.

③王海表:“論中美獨立董事制度的制度環境差異”[A],北京市法學會經濟法研究會組編,《獨立董事的理論與實踐》[C],機械工業出版社,2004年版,第304頁.

④參見魏小娜:“由‘保姆信托責任缺失引發的思考——淺議現代公司治理與代理風險”,載《時代經貿》2008年第6卷.

⑤尹中余、楊威“不能對外部董事期望過高”http://www.infzm.com/content/599.

(責任編輯/石銀)