王老吉“夏枯草門”的法律警示

秦　磊

依據已廢止的《食品衛生法(試行)》為基礎制定的衛生部規章《禁止食品加藥衛生管理辦法》,批復同意將王老吉涼茶備案,未免讓人對其合法性產生質疑。

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5月初,杭州消費者葉征潮聲稱,自己因長期飲用王老吉涼茶而出現胃潰瘍,認為王老吉添加的一味中藥夏枯草會加重胃寒病人的病情。

5月11日,在衛生部召開的新聞發布會上,中國疾控中心營養與食品安全所常務副所長嚴衛星在回答媒體提問時表示,王老吉的部分成分和原料確實不包括在衛生部公布的允許食用中藥材名單之列。這引發了軒然大波,國內外媒體紛紛以“衛生部證實王老吉違法添加中藥材”為題予以報道。

5月12日,廣東省食品行業協會緊急召開新聞發布會,做出回應。據介紹,2005年,廣東省衛生廳致函衛生部,通報王老吉傳統飲料至今已有100多年的歷史,同時通報已經組織專家對王老吉涼茶食用安全性進行評估,提出按照《禁止食品加藥衛生管理辦法》的規定,申請將王老吉涼茶備案。衛生部立即組織專家進行研究,專家同意廣東省衛生廳對王老吉涼茶的審查意見。據此,衛生部于當年4月25日以《衛生部關于王老吉涼茶有關問題的批復》(衛監督發[2005]169號)同意將王老吉涼茶備案。

5月14日,衛生部新聞辦公室稱,王老吉涼茶是依據《食品衛生法》和《禁止食品加藥衛生管理辦法》的有關規定,依法備案和銷售的產品。

LAW

1、媒體存在一定程度誤讀

嚴衛星作為中國疾控中心副所長,其行政職務和食品專家的身份,是不適宜代表衛生部對王老吉是否違法作出表態的,因為他不是衛生部的新聞發言人或行政執法方面的負責人。事實上,他的回答也并未涉及王老吉是否違法,只是表明王老吉確實添加了夏枯草,夏枯草確實沒有列入衛生部食藥兩用名單。

但因媒體提問時已帶有“非法添加”說法,且在全國打擊違法添加非食用物質和濫用食品添加劑專項整治工作新聞發布會這一場景下,嚴的回答引起媒體誤讀為“衛生部證實王老吉違法添加中藥材”也就不足為怪了。

實際上,王老吉從未否定過產品中添加有夏枯草成分,因為每一盒王老吉涼茶的產品外包裝均明確標明其配料含有夏枯草等成分。

王老吉添加夏枯草到底是否違法?王老吉已取得質監部門的食品生產許可證和衛生部門的衛生許可證,只要當初王老吉在申報時將配方如實申報并經過法定部門審批同意,其在產品里添加夏枯草應是合法的。經過審批的添加與擅自添加完全是兩碼事,只有未經法定部門審批,才能定性為違法添加。即使夏枯草是不應當添加的中藥材成分,只要當初是經過法定部門審批的,而王老吉并不存在騙取許可行為,責任也在法定部門審批把關不嚴上,而不應問責王老吉。

2、批復的合法性值得質疑

《食品衛生法》規定:食品不得加入藥物。但按照傳統既是食品又是藥品的作為原料、調料或營養強化劑加入的除外。衛生部和國家中醫藥局1987年10月聯合發布的《禁止食品加藥衛生管理辦法》第七條規定:在《食品衛生法》生效以前,傳統上把藥物作為添加成分加入,不宣傳療效并有30年以上連續生產歷史的定型包裝食品品種,經所在地省、自治區、直轄市衛生行政部門批準并向衛生部備案,可以銷售,銷售地區不限。

衛生部同意廣東省衛生廳按照上述規定,將王老吉涼茶備案的批復,也被有關媒體稱為是王老吉的“免死金牌”。但這個批復的合法性值得質疑,真正管用的應是《行政許可法》和《食品安全法》。

《禁止食品加藥衛生管理辦法》系衛生部于1987年10月22日發布并實施,其性質應為國務院部門規章。《辦法》第一條規定“根據《食品衛生法(試行)》第八條、第二十二條、第四十三條的規定,特制定本辦法”,而《食品衛生法(試行)》是1982年11月19日由全國人大常委會公布并于1983年7月1日起試行,1995年10月25日《食品衛生法》公布并施行后,其已于同日廢止。

換言之,《禁止食品加藥衛生管理辦法》的立法依據早已廢止,而衛生部也沒有在《食品衛生法》施行后對該《辦法》作出相應的修訂。2005年4月25日,衛生部作出批復同意廣東省衛生廳按照《禁止食品加藥衛生管理辦法》規定將“王老吉涼茶”備案時,《食品衛生法(試行)》已廢止9年半了。雖然該《辦法》本身并未被明文宣布廢止,但依據已廢止多時的法律為基礎制定的衛生部規章作出批復,未免讓人對其合法性產生質疑。

上述質疑還可理解為立法瑕疵,而廣東省衛生廳按照《禁止食品加藥衛生管理辦法》對添加夏枯草成分的王老吉予以批準、衛生部同意備案的具體行政行為卻應視為違法。

《行政許可法》于2004年7月1日正式施行,根據該法第十四條的規定,法律、行政法規、地方性法規可以設定行政許可,省級政府規章可以設定臨時性行政許可,而國務院部門規章則無權設定行政許可。而根據《禁止食品加藥衛生管理辦法》的相關規定,王老吉如果添加夏枯草等成分后,不經過廣東省衛生廳批準并經衛生部備案,是不允許銷售的。顯然,廣東省衛生廳的批準和衛生部的備案完全屬于行政許可性質,符合《行政許可法》第二條“本法所稱行政許可,是指行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請,經依法審查,準予其從事特定活動的行為”的規定。

如此,既然廣東省衛生廳的批準和衛生部的備案都應為行政許可性質,時間又在2005年,就必然要遵守《行政許可法》的規定。《行政許可法》規定國務院部門無權設定行政許可,其第八十三條第二款更規定“本法施行前有關行政許可的規定,制定機關應當依照本法規定予以清理;不符合本法規定的,自本法施行之日起停止執行”,《禁止食品加藥衛生管理辦法》作為衛生部規章,其第七條設定的行政許可項目違反了《行政許可法》,必須在2004年7月1日起停止執行。廣東省衛生廳、國家衛生部于2005年仍對王老吉添加夏枯草行使批準和備案職能,嚴重違反了《行政許可法》的規定。

3、王老吉何以應對

作為中國涼茶業的領軍企業,王老吉生產的涼茶含有中藥成分夏枯草,而《衛生部關于進一步規范保健食品原料管理的通知》附件一中明確載明了既是食品又是藥品的物品清單,夏枯草未列其中。可見夏枯草應被列為一種純中藥,而非既是食品又是藥品。

《食品衛生法》并未直接對“在食品中添加藥品”設定罰則,僅第四十二條規定:“違反本法規定,生產經營禁止生產經營的食品的,責令停止生產經營,立即公告收回已售出的食品,并銷毀該食品,沒收違法所得,并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款;沒有違法所得的,處以一千元以上五萬元以下的罰款。情節嚴重的,吊銷衛生許可證。”而王老吉是經過有關法定行政部門許可生產的食品,故不屬于“禁止生產經營的食品”,不能依此進行處罰。

《食品安全法》已于2009年6月1日施行,其明確規定按照傳統既是食品又是中藥材的物質的目錄由國務院衛生行政部門制定、公布,還直接規定了食品生產經營者在食品中添加藥品的法律責任。該法第八十六條規定:“食品生產經營者在食品中添加藥品的,由有關主管部門按照各自職責分工,沒收違法所得、違法生產經營的食品和用于違法生產經營的工具、設備、原料等物品;違法生產經營的食品貨值金額不足一萬元的,并處二千元以上五萬元以下罰款;貨值金額一萬元以上的,并處貨值金額二倍以上五倍以下罰款;情節嚴重的,責令停產停業,直至吊銷許可證。”

實際上,屆時如果消費者選擇行政訴訟等手段,將讓王老吉和有關行政部門更加陷入尷尬。如向食品生產主管部門舉報王老吉違法添加藥品成分,要求按《食品安全法》的上述規定進行查處,如果有關部門不查處,即可向法院起訴有關部門行政不作為。

面對《食品安全法》,王老吉何以應對?其一,王老吉應要求衛生部在6月1日前將夏枯草列入食藥兩用名單并發文公布;其二,如果沒有做到這一點,王老吉可以援引《食品安全法》第一百條規定“食品生產經營者在本法施行前已經取得相應許可證的,該許可證繼續有效”等條款來保護自己。王老吉可以辯稱添加夏枯草進行生產是依法經過行政許可的,不屬于違法生產行為,所以不應受到處罰。而有關主管部門卻陷入兩難,不組織查處自己違法,組織查處了自己也違法。

然而,一旦原來發放的許可證到期,夏枯草仍未被列入食藥兩用名單,王老吉恐怕就得停止在產品中添加夏枯草了。