應對金融危機的行政法保障

呂　成　吳　楠

摘要：應對金融危機涉及到很多行政法問題。本文集中討論三個方面：金融監管行政立法要確立必要性、科學性、系統性、國際性等原則；要在組織法定的原則下建立符合功能監管理念的監管機構；金融監管手段多樣化要運用行政行為的新理論加以法的規范和控制。

關鍵詞：金融危機；行政法；金融監管

中圖分類號：D912.1文獻標志碼：A

美國金融危機爆發后，各國政府紛紛采取行動，以防范和應對金融危機的國際傳播，最大限度地避免或減小危機給自己帶來的損害。在應對金融危機的背景下，政府在金融市場中的作用更加積極，政府的一些看似非正常的舉措也因危機的存在而獲得了合法性。當然，政府的作用不是無限的，即使是面臨金融危機。如何保障政府在應對金融危機時既有充分的權力資源又不存在合法性危機?對這一問題的回答要回歸政府應對金融危機行為的行政法保障。應對金融危機的行政法保障是個跨學科的課題，既要遵從行政法治的一般原理，又要符合應對金融危機的金融學和經濟學的要求。筆者認為，應對金融危機首先要通過立法解決權力來源問題；其次，要建立能有效應對金融危機的監管組織；最后，要豐富和充實金融監管行為的形式，運用行政行為的有關理論規范金融監管行為。當然，金融危機的行政法保障并不僅僅局限上述三個方面。

一、應對金融危機與金融監管行政立法

現代金融是法治金融，不論是金融交易還是金融監管都要受到法律的調整和規范，做到依法交易和依法監管。

有無及時有效的金融監管立法事關應對金融危機的成敗。許多學者已經深刻地認識到，解決這次國際金融危機一定要加強金融規制與監管，而加強金融規制與監管往往要立法先行。金融危機多產生于金融創新帶來的監管漏洞，通過立法彌補監管漏洞以應對金融危機已成為許多國家的共識。為應對金融危機，美國先后通過了《住房和經濟恢復法案》和《緊急經濟穩定法案》。我國也有學者撰文指出：“面對金融危機的到來，我們還有許多監管與立法空白處，如果不及時加以彌補，我們將無法從容應對金融危機給中國帶來的后續、深遠的影響。”

但不無遺憾地是，研究金融危機應對立法的學者大多僅局限于一種主張，主張的原因大多僅是某種金融創新欠缺最為直接的立法規范。這種極端“形式法治”的思想是有待反思的。一般來說，考慮到立法的成本效益，立法應當具有必要性，如果依據現行法律體系能夠解決則盡量不要冒然立法。法治的程度與立法數量的多少沒有必然聯系。如果立法的必要性沒有充分考慮到的話，立法容易淪落為一種權宜之計。諸如此類的問題應當在應對金融危機立法基本原則中予以充分考慮。有學者就曾指出：“必須從提高金融立法的科學性、實用性和前瞻性人手。”而不能不分青紅皂白、不計成本效益地以立法了事。著名學者陳志武幾年前就曾敏銳地注意到這一問題，他反對立法的盲目性和任意性，并以2004年《證券投資基金法》為例，指出我國目前不是法律多少的問題，而是法律是否能夠得到有效執行和法律本身是否合理的問題。

金融立法有人大立法和行政立法，并且二者在立法成本、立法原則等諸多方面存在很大差異。一般來說，人大立法的成本較大，有一般性、根本性和長遠性等特點。行政立法成本較小，能較為有針對性地面對問題作出及時靈活的處理。我國金融立法的特點主要表現為立法層次較低的行政立法，即主要通過監管部門頒布規章的形式出現。必要性立法原則更適宜于人大立法，但行政立法也不能忽視。考慮到應對金融危機特殊性，一般不應當盲目啟動人大立法程序，可以由監管機關靈活地啟動行政立法程序。

政府與金融市場關系的錯位是金融危機的深層次原因，行政立法的作用在于為進一步厘清政府與金融市場關系之界限提供法治標尺。政府干預過多容易造成金融危機，政府干預不到位也容易產生金融危機。不論是政府干預過多還是不到位，都需要行政立法加以調控和規整。僅有上文闡述的必要性立法原則是不夠的，必要性強調如果通過現行法律可以解決的就無需立法，其作用僅在于防止立法泛濫與立法依賴。金融行政立法當然要遵守一般的立法原則，除此之外，應對金融危機的行政立法還必須遵守科學性、系統性、國際性三個原則。科學性要求金融行政立法以金融學和經濟學為依據，能切實有效地應對金融危機。系統性強調金融行政立法要與其他金融法形成有機的體系，尤其一方面要協調好同金融基本立法間的關系，另一方面要注意填補立法漏洞。國際性原則更適宜于金融監管立法之中。金融全球化使得金融危機不是單一國家所能防范和化解的，國內防范金融危機的行政立法要注意符合國際規范的要求，尤其是要強調金融監管的國際合作，共同遵守那些得到普遍認可的準則。

在上述原則的指引下，并結合這次金融危機的特點，筆者認為，我國金融監管行政立法至少應注意到如下幾個方面：

1在《突發事件應對法》的基礎上，建立金融危機應急處理配套法律機制，及時應對和化解金融危機。對于金融危機，較為普遍的看法是將其僅僅視為一種經濟狀態，將金融危機納入到《突發事件應對法》的調整范疇還沒有得到廣泛的認同，將金融危機視為一種憲政上的緊急狀態更是微乎其微。《突發事件應對法》為突發事件提供了一個基本的框架，理應可以作為應對金融危機的基本法。但僅有《突發事件應對法》是不夠的，《突發事件應對法》的有效實施還有賴于監管機關制定具體的實施方案和細則。為此，我國金融監管當局應當吸取美國政府在這次金融危機中的教訓，充分利用行政立法，建立起一個有效的金融危機應急處理法律機制，將政府在金融危機中的行為納入有序、規范、法制的軌道。

2繼續強調審慎經營與審慎監管立法。對審慎經營與審慎監管原則的背離是這次金融危機最為直接的源頭。在我國，加強審慎經營和審慎監管除了對審慎規制和監管有恰當的認識外，更為重要的是相關的立法尤其是監管機關的行政立法應當充分體現審慎經營和監管的原則。近幾年來，我國金融監管行政立法已經注意到審慎經營與監管的要求。比如，銀監會發布了實施新巴塞爾新資本協議的《內部評級體系指引》等5個監管規章，建立一整套以新資本協議為基礎的資本監管制度。但是，應當注意到，這次金融危機也暴露出新巴塞爾協議的許多內在缺陷。比如，沒能充分注意到內部評級模型和風險參數的審慎性要求；沒能將監管范圍有效涵蓋投行、保險、基金、信托等金融領域，涉及表內外資產和各種類型的衍生工具；缺乏對系統性風險的指導和要求，等等。為此要求我國金融監管當局應重新檢視已經制定的、以實施新巴塞爾協議為主旨的行政立法，密切關注國際金融監管的走向，繼續秉承審慎經營與監管的理念，并以此指導金融監管的下一步行政立法。

3完善金融創新立法。金融創新，概而言之，是指金融業務創新、金融市場創新和政府對金融業監管方式創新的總和。此次美國金融危機暴

露出的對金融衍生產品規制與監管的缺失，這為金融業的發展埋下重大隱患。金融創新與金融立法誰先誰后的問題并無定論，英美法系國家往往是金融創新活動在先而相應的立法在后，而在大陸法系國家則相反，但是，二者并無證據表明何者更為優越。金融創新在一定程度上是一種逐漸放松甚至是取消金融規制與監管的過程，但不能據此認為金融創新就等同于簡單的放松或取消金融規制與監管，相反，金融創新產品須得到更為及時和有效的規制與監管。我國現行有關金融創新產品的規則主要是行政立法，多以行政規章和其他規范性文件體現。有關部門制定了《信貸資產證券化試點管理辦法》、《信貸資產證券化試點會計處理規定》、《建設部關于個人住房抵押貸款證券化涉及的抵押權變更登記有關問題的試行通知》、《資產支持證券信息披露規則》、《金融機構信貸資產證券化試點監督管理辦法》等。我國金融創新發展迅速，這給我國金融立法帶來巨大的挑戰，正所謂“金融創新倒逼金融立法”。融創新立法應當優先選擇彌補立法漏洞，以滿足對已有金融創新產品進行規制與監管的需要。例如，對私募基金、產業基金的法律規范需要及時出臺。目前，私募基金、產業基金還沒有取得相應的法律地位，私募基金和產業基金在我國的金融市場中已經大量存在，但到目前為止還沒有相應的法律、法規或者部門規章對其進行規范。另外，對于金融衍生產品交易的兩大支柱——凈額結算制度和擔保制度，我國現行法律法規沒有任何規定，需要彌補。

二、功能監管與行政組織法定

“此次美國金融危機暴露出的對投資銀行監管的缺失，昭示出機構監管理念在金融創新面前的重大缺陷。”“我國曾嘗試建立金融監管協調機制但其并沒有達到預期效果，因此，改革現有的監管機構設置是我國今后實現功能監管的重要內容。”樹立功能監管理念既是美國金融危機的經驗總結，也是未來我國金融監管機構設置的基本依據。

功能監管是指依據金融體系的基本功能和金融產品的性質而設計的監管，具體講，就是將金融監管從通常的針對特定類型金融機構(針對銀行、證券公司、保險公司等不同金融機構實施監管)，轉變為針對特定類型金融業務(針對銀行業務、證券業務、保險業務分別加以監管)，而對“邊界性”金融業務亦明確監管主體，同時加強不同監管主體間合作的監管制度。在金融監管領域，功能監管概念在20世紀80年代早期的美國就已出現。較為全面地體現了功能監管理念的是1999年11月12日通過的《金融服務現代化法》(Financial Service Modernization Act)，該法案最終為銀行、證券、保險產品的發行機構、分銷商引入了功能監管的框架。諾貝爾經濟學獎得主、美國哈佛商學院教授Robert c.Merton亦贊同功能監管理念，并指出：“隨著現代融資技術的進步，金融機構的業務種類界限將會變得越來越模糊，唯今之計只有拋棄昔日以‘機構類別的概念區別金融市場，而改從‘功能層面來劃分各種金融活動類型，作為相關規范的基礎”。功能監管是依據金融體系的基本功能和金融產品的性質來設計監管，是應對金融創新與“混業經營”潮流而建構的一種金融監管的新理念。這一理念一經確立便在世界范圍內迅速得到廣泛地接受。

功能監管主要存在兩種模式：一種是尋求以同樣的方式對特定類型金融服務業務進行監管，而并不區分金融服務提供者的性質；另一種是澳大利亞政府在“沃利斯報告”(Wallis report)發布之后所提出的方案，是由不同監管者負責履行不同的監管功能。㈣功能監管的著眼點在于金融服務業務類型，對于同一種類型的金融服務業務接受同樣的規制與監管就可以稱之為功能監管。至于對此進行監管的機構是同一個機構還是不同的機構并不十分關注。故有學者以監管機構是否統一為標準，把功能監管分為兩種形式：比較溫和的形式將所有從事相同活動的公司接受相同的規劃的管制，但是沒有必要由相同政府機構進行管理和實施這些規劃；比較徹底的方式是使所有從事相同活動的公司接受相同規劃的管制，并且，由相同的政府機構進行管理并實施這些規則，而且監管者得到一個特點功能或機構的管轄權的時候。一個監管機構通常可以在對這個機構具有管轄權的部門，找到自己的合作伙伴。

功能監管是相對機構監管而言的。所謂機構監管，是指“為履行政府監管職能而設立相應的監管機構，由不同的監管當局機構對不同的金融機構分別實施監管的一種金融監管方式。機構監管適用于分業經營，按照專門的金融監管法規，對金融業中的銀行、證券、信托和保險機構由不同的監管機構分別監管。比如我國就是典型的機構監管國家，由中國銀監會、中國證監會、中國保監會三家監管機構分別對銀行和信托機構、證券機構、保險機構進行監管。”機構監管的著眼點不在于金融服務業務類型，而在于提供金融服務的機構。按照機構監管理論，不論一個金融機構從事何種金融服務業務，都要接受監管機構相同或相似的監管。機構監管并不意味著分散監管模式，即使在統一監管模式下，也可能存在機構監管。相反，在分散監管模式下，功能監管同樣也可能存在。機構監管和功能監管的區別還在于監管選擇的法律基礎不同：功能監管強調監管機構中職能部門的建立，這些職能部門處理非部門性功能，諸如許可、法律、會計、執行以及信息技術等等，至于被監管的商業活動的類型則不在其所處理的范圍內。恰恰相反，機構監管模式鼓勵政府按照服務類型組建相應監管機構，這些監管機構要處理某類型金融服務的所有問題，如銀行監管機構負責處理與銀行監管有關的所有的問題，包括許可、法律、審計以及內控等等，而證券及保險行業內產生的某類金融服務的所有問題則由其他專門監管機構負責。

機構監管與功能監管并非彼此水火不容，二者應當是相互補充的。盡管如此，相對于機構監管而言，功能監管的優勢還是比較明顯的，其中最為主要的是功能監管能有效防止監管真空。在金融制度不斷創新的環境下，金融控股公司大量出現。根據1999年2月巴塞爾銀行監管委員會、國際證監會組織、國際保險監管協會聯合發布的《對金融控股公司的監管原則》，金融控股公司指“在同一控制權下，所屬的受監管實體至少明顯地在從事兩種以上的銀行、證券和保險業務，同時每類業務的資本要求不同。”在金融業分業經營的監管體制下，設立控股公司，能減少單一金融機構同時開展其他金融業務帶來的監管壓力，但同時不可避免地帶來監管真空。功能監管可以有效解決金融控股公司監管真空的難題，因為功能監管是按照金融功能做出的監管制度安排，而金融功能是相對穩定的，盡管金融功能的實現方式可以千變萬化、相互組合，但是只要是監管方式隨金融功能做出安排，就可以達到有效監管的目標。

然而，僅有功能監管理念，并不能建立相應的監管組織。組織法定是行政組織法的一個基本

原則，建立或調整金融監管機構應當有明確的組織法上的保障。通過立法對金融監管進行組織改造，尤其是建立一元化金融監管機構，已成為一個普遍的發展趨勢。各國在進行監管組織的改造時之所以強調“立法先行”無非是想明確和固化監管機構的組織類型和職責權限。例如，日本金融廳設立的依據是《金融廳設置法》，該設置法主要規范金融廳的設置目的、任務、內部組織及各審議委員會等。日本金融廳的主要職權有針對不同金融市場進行監督、檢查及處分，并對企業財務與會計師進行監督。韓國國會在1998年通過金融監管委員會立法，成立韓國金監會(FSC)。韓國金監會是韓國金融監管最高行政機關，下設金監署(Fss)和證期會等。英國金融服務管理局(Financial Services Authority，FSA)于1997年10月由證券投資委員會(securities and Investments Board，SIB，該組織1985年成立)改制而成，直接向財政部負責。2000年6月，英國皇室批準《2000年金融服務和市場法》，于2001年執行，屆時證券和期貨局(Securities and Futures Authority)、投資管理監管組織(Investment Management Regulatory Organisation)、個人投資局(Personal Investment Authority)以及Building Societies Commission、Friendly Societies Commission、Register of Friendly Societies等機構職責，將并入FSA。至此，英國金融監管權主要集中于FSA。

組織法定原則在我國金融監管機構的設置中并沒有得到足夠的重視。中國現行的金融監管部門多是事業單位性質，設立依據是既非行政法規又非行政規章的國務院辦公廳的內部文件，即所謂的“三定方案”。中國證監會、保監會和銀監會的設立依據分別是《中國證券監督管理委員會職能配置、內設機構和人員編制規定》(國辦發[19981131號)、《中國保險監督管理委員會職能配置、內設機構和人員編制規定》(國辦發[1999121號)和《中國銀行業監督管理委員會主要職責、內設機構和人員編制規定》(國辦發[2003]30號)。以“三定方案”作為設立依據并且監管機構性質定位為事業單位給我國金融監管帶來一定的問題，可以說，不堅持組織法定原則，這些問題在金融監管領域還將長期存在。

建立符合功能監管理念的機構體系不僅需要對具體金融業務性質有清晰的認識，而且還需要通過行政組織法加以保障。“立法先行”是政府監管機構設立的常規經驗，也是一個幾乎不需要論證的命題。在我國現行“一行三會”的金融監管體系之下，各監管部門的職責劃分仍以機構監管理念為主要標準，對不同金融機構從事的金融業務由不同的監管部門負責監管。我國曾嘗試建立金融監管協調機制但其并沒有達到預期效果，因此，我國必須及時樹立功能監管理念并建立功能監管的機構模式，才能保證監管的全面性和有效性，防止監管真空的出現。為適應混業經營的需要，根據功能監管的理念要求，中國金融監管部門有必要作統一化調整。不論如何調整，用立法的方式將監管機構的組織形式和職責權限予以固定是行政組織民主化和法治化的必然要求。當前較有挑戰的是組織法定原則下建立符合功能監管理念的監管機構，對此，金融學責無旁貸，行政法學也不能袖手旁觀。

三、金融監管行為與

“非型式化行政行為”之法律控制

重視規制手段創新是新行政法的一個特征之一。規制手段不同于傳統的行政行為，政府規制應當開發多樣化的規制手段。當然，多樣化的規制手段也給行政法的調控帶來一定的難題，因為規制手段和行政行為形式很難予以對應，甚至很難說某一規制手段是特定類型的行政行為。規制手段多樣化需求和行政法調控難題在金融監管領域表現尤為突出。

從強調微觀審慎監管到強調宏觀審慎監管(maropmdential)是美國金融危機的經驗反思之一。《巴塞爾協議》所推行的主要是微觀審慎監管，相對于微觀審慎監管而言，宏觀審慎監管更側重于降低系統性金融風險。宏觀審慎監管和微觀審慎監管的區別：

從微觀審慎監管的角度來看，每家銀行處于安全狀態是整個銀行體系保持穩定的充分必要條件。微觀監管只考慮單個銀行的風險，而不考慮單個金融機構的集合效果。而從宏觀審慎監管的角度來看，每家銀行都追求自身安全，則有可能造成整個銀行體系的內生風險。一般來說，宏觀審慎和微觀審慎應當平衡，現在更應該強調宏觀審慎。原因至少有如下幾個方面：首先，在一些重要的方面，宏觀審慎包含了微觀審慎的原因；其次，宏觀審慎能更好地平衡市場和政府規制間關系，有效促進經濟發展；再次，金融的不穩定性導致微觀審慎監管不能帶來安全穩健的金融系統。

從微觀審慎到宏觀審慎的轉變需要改變或豐富原有的監管手段。有學者指出，目前實施銀行業宏觀審慎監管的可行選擇有二：一是監控銀行體系的隱性風險頭寸，要求銀行披露同業市場交易頭寸情況；二是建立一種問題銀行市場出售機制，以降低銀行的集體性道德風險和銀行體系系統風險發生的概率。宏觀審慎監管涉及到的行為類型還有發布監管指引、公私合作等，更多的與宏觀審慎相配套的監管手段還需在監管實踐中進一步創造性地開發。新的規制手段更符合法政策學的理念，解決問題的實際效果不容忽視。以發布監管指引為例，發布監管指引在行政法中雖很難定性為某種特定的行政行為，但相對于傳統的監管行為行政處罰而言，監管指引程序靈活，并且避免或減小了行政處罰的強制性色彩。這是行政法從“強制與服從”模式到“對話與合作”模式的轉換，體現了“以理服人”與“柔性執法”的行政監管特色。在這次金融危機的應對中，美聯儲銀行業監管部門就發布了非傳統抵押——支付利息貸款和負分期還款——保險和風險管理的正式指引，以提醒銀行業不要過度集中于商業性房地產貸款。

金融監管是行政權力的運行。不同時期的金融監管有不同的目標，監管行為是實現目標的手段。金融監管行為以實現目標為中心，并沒有考慮經過抽象的行政行為類型。自奧托·邁耶從法國行政法上引入“行政行為”概念以來，大陸法系國家行政活動便以“行政行為”概念為核心，并通過對各種行政行為形式予以法律上的類型化，構建起對行政權力合法性控制的一整套行政法體系，包括行政主體的相關理論、行政行為及行政程序的相關理論以及行政救濟的相關理論等。這一體系的方法論可稱之為“行政行為形式論”。此種經過類型化的行政行為可稱之為“型式化行政行為”。傳統行政法對“型式化行政行為”的控制較為成功，因為不論是行政程序制度還是行政訴訟制度，往往都是以“型式化行政行

為”為中心。但是，金融監管中，符合標準的抽象行政行為類型的監管行為并不多，更多是各種各樣的“非型式化行政行為”。當面對實踐中大量的“非型式化行政行為”時，行政程序和行政訴訟的控制往往“心有余而力不足”。

從行政法的角度來看，宏觀審慎監管可以采取多種行政行為方式，在眾多的行政行為方式中，監管當局應當注重“非型式化行政行為”的作用。“非型式化行政行為”沒有固定的模式和程序，能適應行政權力介入經濟領域的不同情況，產生傳統行政行為所不具有的效果。因此，宏觀審慎監管及其法治化需要用“非型式化行政行為”理論方能解決。但是，當前我國行政法學的研究多集中于傳統行政行為，對于“非型式化行政行為”的研究不夠深入，最迫切的問題是“非型式化行政行為”的程序適用。以往行政程序的研究或立法建議往往以規范“型式化行政行為”——如行政處罰、行政許可、行政強制等一為中心，忽視了對“非型式化行政行為”的程序規范。在金融監管實踐中，行政處罰、行政許可等行政行為之作用無疑不可低估，但大量存在的是“非型式化行政行為”，這些行政行為的運作及程序規范更值得重視。尤其是應對金融危機時，金融監管部門可能會采取更加靈活多樣的行政行為形式，若沒有相應的程序規范，不僅監管行為的法治化難以實現，而且還影響到金融危機的應對效果。

以上只是對宏觀審慎中的監管手段及其法律控制作簡要分析，其實即便是微觀審慎理念下的監管同樣也存在這一問題。為應對金融危機，更要求金融監管手段豐富多樣，并且要嚴格以任務為取向。這樣一來，“非型式化行政行為”及其法律控制更加任重而道遠。

四、未完成之課題(代結語)

應對金融危機的行政法保障是個宏大的課題。如果說傳統行政法的一個基本任務是如何通過限制政府權力達到保護公民基本權利之目的的話，那么在應對金融危機時行政法就增加了一個更為直接的任務：保障政府權力在應對金融危機時有效運作。從宏觀層面來說，應對金融危機涉及到行政組織法、行政行為法(行政程序法)和行政救濟法。從微觀層面來說，應對金融危機的行政法保障還涉及到如下問題：憲政框架下財政支持中政府項目決策權和項目資金使用權的控制；應對金融危機政府作用的限度與自我規制機構的功能；金融危機社會問題的解決與給付行政法基本理論；金融規制與監管國際合作與行政法的國際化等等。這些問題的解決需要更多的行政法學者加以認真對待，這不僅是應對金融危機的現實需要，也是反思和檢驗行政法學理論一個重要契機。

責任編輯木宸