淺析商品化權的法律保護

陳 蓉

摘要商品化權是指權利人將自己的姓名、形象及創作的作品、角色、標志等通過商業性使用而取得經濟利益的可能性的權利。目前我國還未規定獨立的商品化權,本文主要分析了我國對商品化權保護的法律缺失,提出了商品化權保護的立法建議。

關鍵詞商品化權 法律缺失 法律保護

中圖分類號:D923.4 文獻標識碼:A 文章編號:1009-0592(2009)05-029-02

一、商品化權的概說

(一)商品化權的概述

商品化權問題起源于英美,本世紀30年代的迪斯尼公司在創作大量家喻戶曉的動畫形象如米老鼠、唐老鴨、白雪公主等以后,該公司的一個職員成立了一個專門從事卡通形象的“再利用”部門,授權那些小件商品(如T恤衫、玩具、紐扣等)生產者利用這些卡通形象的許可證。從此,商品化活動蓬勃發展。20世紀50年代,政治人物、電影明星開始授權允許對其名字、容貌的商品化活動。

在美國,一般學者將虛擬角色的商品化權與真實人物的商品化權分開論述,前者稱為“right in character”,并認為角色又分為兩種:一種為文學作品角色,另一種為卡通角色 。日本學者將虛構角色和真實人物的商品化權統稱為角色商品化權。德國學者Schertz將其定義為:為了旨在銷售商品和提供服務(包括促銷與廣告)的經濟用途,權利人自己或通過授權給第三人,除了常見的主要應用之外,廣泛地次要應用群眾喜聞樂見的人物、姓名、標題、圖章、標識語、聲音、裝潢要素、設計和畫片,除去它們自身的活動和表現領域外。次要應用就是將群眾喜聞樂見的人物、姓名、標題等從它們自身的活動和表現領域內移動到商業領域,利用它們和顧客的親和力以取得商業上的成功。我國現行法律體系中尚未明確商品化權這一概念,國內的法學者也有不同觀點。目前有商品化權、形象權、公開權、虛構人物形象的多種稱謂。

對于商品化權,盡管各國對其界定范圍不盡一致,但對其基本內涵的認識是一致的,即商品化權是指權利人將自己的姓名、形象及創作的作品、角色、標志等通過商業性使用而取得經濟利益的可能性的權利。

(二)商品化權的性質

1.財產權

我國著名學者鄭成思認為:商品化權是一種不折不扣的財產權。商品化權所體現的財產利益很明顯,如許可他人使用自己的姓名作廣告,給姓名所有者帶來的價值就是向其支付的一定的姓名使用費。他人商業性使用人物形象的任一特征,都必須為其使用付出一定的代價。這便是商品化權所體現的財產利益,經濟利益,所以商品化權是一種財產權,而作為財產權的商品化權現在是可以轉讓和繼承的。事實上商品化權價值的實現正是由于其可以轉讓、繼承。轉讓是商品化權客體利用的主要形式,自不必說,而商品化權也可繼承。盡管商品化權與一般的財產權不同,具有很強的依附性,其所具有的財產價值總是與主體的人格本身相聯系,以主體的存在為基礎,其所體現的財產價值也是因主體人格的不同而不同的,但也并不是說商品化權的主體死后,商品化權也消失了。如果不允許其后代像繼承死者生前其他財產那樣繼承這一財產利益,顯然是不公平的。如美國的公開權制度即規定,原公開權人死后,其公開權仍可以在一定期限內存在,在該期間內,公開權由其繼承人繼承享有,侵害其公開權的人要承當相應的法律責任。賦予公開權繼承性的另一個重要理由是:被授權許可的人和其他利用死者人格的人,需要有段時間為他們所利用的人格標識進入公共領域做準備。如果人一死,其人格標識就進入公共領域,許可價值就會大打折扣。當然對商品化權的保護也是要有期限的限制。

當然,將商品化權納入財產權的大范圍沒有錯,但財產權只是民法學中權利的第一層次的分類,債權、物權、知識產權等都有財產權的內容,甚至其本身就是一種財產權。因此,籠統的說商品化權是一種財產權,未能準確定性。

2.知識產權

在很多學者看來,商品化權作為無形財產領域出現的一種新型權利形態,應當劃入知識產權的范疇,理由如下:

(1)從范圍看,商品化權屬于知識產權。依據《世界知識產權組織公約》第2 條第8款之規定,商品化權明顯屬于在“工業”領域里“來自知識活動的權利”,其中一部分是著作權與商標權或廣告使用權的交叉,另一部分是“名人”的姓名權或肖像權與商標權或廣告使用權的交叉。

(2)商品化權具備知識產權的共有特性。首先,商品化權是一種無形財產權。商品化權客體表現為一種信譽,這種信譽的本質是一種無形財產,具有財產內容。這是因為財產的本質在于能帶來一定的物質利益,可以通過轉讓等方式實現其價值,商品化權可以由其主體將具備一定信譽的“形象”的商業性使用權授權他人行使來加以實現。其次,商品化權是獨占性權利。商品化權的獨占性表現在:商品化權為合法主體專有,在一定條件下通過授權他人使用而加以實現,商品化權主體有權禁止任何未經許可的使用行為。再次,商品化權具有時間性。商品化權的時間性需作具體分析,如果是作品的名稱或者是作品的角色、片段被商業性使用產生商品化權,這種權利的有效期應當與“作品”的著作權保護期相同。因為,從某種意義上講,“商品化”的對象是作品的有機組成部分,其產生的權利應當與作品的著作權保護期相同。如果是真人的形象被商業性使用產生商品化權,權利的保護期應當是該人物終生加死后的一定期限。

(三)商品化權與知識產權的關系

事實上,筆者并不認同“商品化權是一種知識產權”的論斷。商品化權一部分根源于著作權,如作為商品化客體的虛構人物、動物形象、著名作品片斷、標題就是原屬于著作權領域的;商品化權也有一部分根源于商標或標記權,如著名企業的名稱、標記,廣為人知的組織機構的名稱、標志、圖章等,原來也是被作為標記或商標受到主要使用的。所以,商品化權與知識產權有著密切的聯系,但是,毫無疑問,商品化權也并非與知識產權完全等同。作為處于諸種權利夾縫中的一種新權利,其雖與著作權、肖像權、商標權等民事權利有共同之處,但差別的存在也不可否認。

二、商品化權法律保護的現狀

國際公約及兩大法系的一些國家均對商品化權做了法律規定。世界知識產權組織認為:“混淆的這種概念可能與所謂的知名權有關,該權利涉及到知名藝術家、大眾傳媒或者體育人士以及商品化權利,涉及到文學或者藝術作品中的虛構人物。對于知名人士或者人物的姓名、肖像與該商品或者服務有關的利用,消費者通常會被誤導相信,知名人士已經明確授權使用。因此,該組織在《反不正當競爭法》規定,擅自使用他人作品中虛構角色或實質性人格特征的行為,構成違背善良風俗、不公平利用或榨取他人成果的不正當競爭行為。德國《反不正當競爭法》第1條規定,亦作出了與該組織相同的規定。美國的知名權是州法律的創造物,大多過半數的州通過判例法或者制定法承認了知名權。盡管該權在各州差異很大,但按美國法律協會《不正當競爭法》,知名權大體上可以界定為禁止他人未經同意而為商業目的的使用他人的姓名、肖像或特征的權利。

由此可見,不同的國家對于商品化權有不同的規定,對知名形象的保護散見于各個權利體系中,但保護知名形象所有者或創造者具有控制以及能從該形象中獲取商業利益的權利,防止他人擅自利用該知名形象進行商業上的利用,已為國際公約和兩大法系普遍認可,并成為世界法律發展的趨勢。

隨著經濟的發展,我國有了商品化權的實踐,并引起了侵權糾紛,如著名的“三毛”商標注冊糾紛案、“五朵金花”侵權糾紛案等。但我國目前的法律體系中沒有規定獨立的商品化權,有關權利通過民法通則或者著作權法、專利法、商標法等特別法予以保護,缺乏系統的法律條文表述,司法實踐中也沒有明確提出這樣的概念,在已經處理的案例中缺乏理論上的自圓其說。從目前實際情況來看,在很長一段時間內還可能無法建立完善的商品化權制度。在現階段,只能在現行實體法中尋找解決商品化權保護問題的途徑,并在相關理論的指引下,進一步完善有關法律規定。

三、我國法律對商品化權保護的缺失

(一)民法保護的缺失

對于真人商品化而產生的商品化權,可用民法來加以保護,依據人身權中的姓名權、肖像權、名譽權來加以救濟。但對于虛構內容而產生的知名形象及冒用他人人格特征等侵權其同樣是無能為力的。

(二)著作權保護的缺失

因為著作權法保護的客體是在文學、科學和藝術領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力創作成果——作品,因此著作權只能對虛構的形象提供保護。這里的獨創性是指作品是作者自己創作,不是從或基本不是從另一作品抄襲而來。而對于基于真實內容而產生的權利,例如知名人物的姓名、知名作品標題等,因為其是帶有通用性的詞匯,所以就很難成為著作權法保護的對象。而商品化權的客體是一種信譽,不管具體的物質表現形式如何,只要行為人未經權利人許可,盜用商譽獲利就構成商品化權侵權。如出版界就《斯佳麗》續集是否侵權已是爭論不休了。稍有法律常識的人都知道此作法侵犯了他人依法已享有的權利,但侵犯的到底是何種權利,卻難以用現行法律法規予以解釋。

(三)專利權、商標權保護的缺失

外觀設計專利權保護的是產品的形狀、圖案或者結合以及色彩與形狀、圖案的結合所作出的富有美感的新設計,不適用工業化生產的設計或知名形象的動作、語言等均不能納入專利法的保護。而商標法保護的商標必須申請注冊,并非所有的人格特征都能注冊為商標(如動作、聲音、風格)且注冊商標必須持續使用在商品或服務上,注冊商標的保護范圍也僅限于若干商品或服務上,他人在類似或同類商品上使用與知名形象相似的商標才構成侵權,知名形象的創造者如果不準備經營企業,或他人在非類似商標、服務上使用,則知名形象的權利難以予以商標法上的保護。

(四)反不正當競爭法保護的缺失

利用知名形象獲取利益,是一種搭便車的行為,是一種不正當競爭行為。但反不正當競爭法提供的保護是事后救濟式的消極權利保護,不能以積極的方式正面有效地解決商品化權中的權利,且在適用不正當競爭法時,傳統上首先要確定有無競爭關系,并且將競爭關系限于狹隘的即直接競爭關系的經營者,極大地限制了商品化權的保護范圍。

四、商品化權的法律保護的思考

(一)建立獨立的商品化權法律保護體系

商品化權的本質,無論其形式還是內容,都具有獨立于人身權或其他權利形式的排他屬性,法律必須加以獨立保護。而著作權保護的客體是作品,商標法保護的是使用在商品或服務上的可識別性標記,專利法保護的是具有新穎性、實用性、獨創性的發明創造。可見,各種知識產權,其保護智力成果的不同側面,保護條件不同,設定的保護目的也就不同。商品化權作為無形財產權,屬于知識產權的一類,可以單獨制定一部《商品化權法》,與三大其他知識產權特別法并列,給以專門保護。規定凡是被付諸商業性的使用后,能增強商品或服務對消費者的吸引力,給商家帶來利潤的真實人,虛構的角色或其他財物的形象,名稱等確定因素都可以是商品化權的對象。

(二)明確商品化權的保護時間

如前所述,商品化權的客體來源于不同的領域。因此,筆者認為,商品化權的保護時間應依據商品化客體的不同而不同。對于真人和虛構角色、作品名稱、片段商品化而言,可一按照著作權的保護期限將其規定為權利人終生加上死后五十年。對于廣為人知的標記、標志商品化而產生的商品化權而言,筆者認為其保護時間應截至信譽消失之日。因為標記、標志不會象著作權那樣超過一定時間就會進入公有領域。

(三)確立商品化權的合理使用制度

合理使用是知識產權中常提到的對權利的限制。《伯爾尼公約》對合理使用做了一個總的限定,即“必須符合公平慣例“在對商品化權的合理使用進行解析時可適當借用上述原則。商品化權行使中有“商業言論”與“交流言論”之分,二者會發生沖突。對商品化權加以限制,即在交流言論中使用被認為是合理的,當行為本身已經侵犯了他人的權利,但是基于言論自由和憲法的確認,從而該行為具有正當性。我們在確認了商品化權合理使用的后,可以交由法官來依公平正義、公序良俗的觀念加以評判。

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