我國商事代理立法模式之選擇

褚有眾

摘要與民事代理的補充性、臨時性不同,商事代理因具有主導性、經常性,成為我國商事交易活動中最基本的商事制度。但我國現行法律對商事代理制度的規定尚存空白,這樣的立法現狀不僅有礙商事代理制度應有功能之發揮,同時也對商事代理的實務運作造成了混亂。本文擬從制度理念方面對商事代理立法模式進行比較性分析,并對我國商事代理制度的構建做了簡要的探討。

關鍵詞商事代理 顯名主義 非顯名主義 區別論 等同論

中圖分類號:D920.0 文獻標識碼:A 文章編號:1009-0592(2009)05-048-02

一、顯名主義與非顯名主義的博弈

在商事通則的框架下,建立商事代理制度,首先需要明確的問題,即如何確定商事代理的概念。對于商事代理的概念,我國學者主要持如下兩種觀點。

(一)顯名主義

持有該種觀點的學者認為,所謂商事代理是指商事代理人以營利為目的,在代理權限內代理商事主體實施商事行為,法律后果直接由被代理人承擔的一種特殊商行為。顯名主義屬于大陸法系中典型的直接代理,強調代理必須以本人即被代理人的名義進行,如法國、德國、瑞士、意大利。

(二)非顯名主義

持有該種觀點的學者認為,所謂商事代理是指代理人在代理權限內以被代理人的名義與第三人從事商事行為,而行為后果直接由被代理人承擔。非顯名主義的學者更看重代理權的實質,這一觀點與英美法系國家代理權制度的基本理念相似,即“一個人(代理人)在法律上被視為另一個人(委托人)的代表,可以以成立合同或處置財產的方式影響委托人與外人(代理關系以外的人,即第三人)的法律地位”。

(三)非顯名主義的合理性

應當說,顯名主義與非顯名主義的區分,是建立在大陸法系與英美法系代理制度基礎理論的不同之上。依代理人履行行為的名義不同,商事代理可以分為三種情況:

1.顯名代理或公開本人姓名的代理。這種代理既明示為本人利益,又明示以本人名義而表示意思或接受意思表示的代理。在這種情況下,代理人同第三人進行商事活動時,既公開本人的存在,也公開其姓名。代理人同第三人訂立的合同就是本人與第三人之間的合同,本人應對合同負責,代理人不承擔個人責任,這種商事代理與民事代理如出一轍,是民事代理關系在商事代理中的運用。

2.隱名代理或不公開本人姓名的代理。這種代理不明示以本人名義,但明示為本人利益而表示意思或接受意思表示的代理。在這種情況下,只要被代理人真實存在,其代理后果仍應直接歸屬于被代理人,被代理人明示身份,即可直接向第三人主張權利;而第三人則既可直接要求代理人承擔有關責任,亦可在代理人明示被代理人身份的情況下,直接向被代理人行使權利。代理人只有在明示并經證實確有被代理人存在時,才能免除其當事人責任。在商事活動中,代理商為了使本人不和第三人建立直接聯系,通常采取這種做法。在締約時,如果作為合同的直接當事人,則風險很大。因此,代理人一般寫下“代表本人”的字樣,讓對方知道他是代理人的身份,但不知道具體的本人是誰。

3.不公開本人身份的代理。這種代理既不明示本人名義,也不明示本人利益,而是以自己的名義表示意思或接受意思表示的代理。在這種情況下,代理人事實上得到了本人的授權,具有代理權,但他在訂約時根本不披露有代理關系這一事實。當然,第三人也沒有義務詢問是否存在著身份不公開的本人。因此,第三人在和代理人締結交易時,并不知道被代理人的存在,往往認為代理人就是為了自己利益,并且以自己名義同第三人進行交易的本人或者合同中的對方當事人。此種代理通常適用于第三人根本不愿和本人,而僅愿意單獨和代理人進行商事活動的情形。

上述三種商事代理中的后兩種,統稱為非顯名代理。首先,商事代理人不同于民事代理人,他是以營利為目的的獨立的經營性商人,且絕大多數為注冊商,經過政府工商部門的檢審,擁有一定的商譽,可向社會招攬非顯名的商事代理業務。非顯名代理本身就是代理商從事經營的一種方式。如果法律強行規定顯名主義,則有違商事自由原則,并使商事代理失去了生命力。其次,在商事活動中,由于代理商所從事的代理事務量大且交易頻繁,要求代理商向各交易相對人一一披露被代理人的存在及相關信息,不僅缺乏現實性,而且影響商事交易的迅速流轉。再次,基于經濟利益上的考慮,為了保守商業秘密(如不泄露客戶網、進貨低價、服務成本等)以保持其經營競爭力,代理人往往不愿被代理人與第三人直接溝通。最后,由于代理人本身具備商事主體身份,完全可以對自己所從事的交易行為負擔相應的民事責任。因此,不公開代理人的身份也不會損害交易相對人的利益。基于如上若干理由,非顯名主義的立法例不僅符合商事活動的潛在規則,也可以妥當的保護交易相對人的利益,應當于我國構建商事代理制度時予以采納。

二、區別論與等同論的博弈

1804年,格勞秀斯在其著名的《戰爭與和平法》一書中寫道:“代理人的權利直接來源于本人,他的行為基于本人的委任”。這一論斷奠定了英美法系國家代理制度統一論的基礎。受到格勞秀斯學說的影響,《法國民法典》中的“委任制度”確認了本人、代理人及第三人之間代理結構的法律關系,首先確立了大陸法系國家代理制度的框架。隨后,經過一個世紀的發展,1897年《德國商法典》把商人作為一種獨立的商事主體進行規范。同時,極具抽象思維能力的德國人將“授權行為”從委任契約中抽象出來,并在1896年《德國民法典》總則中確立了代理行為制度,以使代理完全從一般契約關系中分離出來。由此,奠定了大陸法系代理制度區別論的基礎。

(一)區別論

大陸法上的代理制度建立在把委托與代理嚴格區分開來的基礎上。這就是大陸法系代理制度存在的理論基礎“區別論”,即委托人與受托人之間存在委托合同并不必然產生代理關系,只有基于委托人授權使受托人具有以委托人的名義與第三人發生民事法律關系的代理人資格時,被代理人、代理人與第三人之間才構成代理關系。例如,代理人超越代理權的行為,只有經過被代理人的追認,被代理人才承擔責任。(下轉第56頁)(上接第48頁)(二)等同論

在英美法系中,因不存在獨立的民事法部門,所以有關代理的法律主要指商事代理法。英美法在代理制度上的基本理論即“等同論”。所謂等同論,是指代理人的行為等同于被代理人的行為。代理能產生與本人行為同樣的法律效力被視為代理最為本質的特征。與區別論的抽象邏輯不同,等同論表現了一種直觀的思維效果:既然作為本人的代理人得到了本人的信任和授權,其在授權范圍內的行為應視同自己親自做的一樣,代理行為或代理關系完全是基于委任的后果。

(三)等同論的合理性

應當說,不論是等同論還是區別論,在其制度設立之初,都為商事代理實務解決了不少的問題。但是隨著商事交易活動的越加繁榮,民商法律制度的愈加精細,區別論所構建的框架無法自圓其說。在區別論基礎上,授權行為的法律效力不以代理人的承諾為前提,屬于單方法律行為的性質。而事實上,德國法上的授權理論從來沒有真正指導過商業實踐中各種具體的代理形式。在德國商法典中各代理商所接受企業主的“委托”就是包含了“被授予代理權”的內容,而并不需要單獨表示的授權。因此,在商事代理中,被代理人的授權意圖及意思表示一般在與代理人訂立的委托合同中表達,并且須有代理人的承諾方為有效。“授權”已不是作為單方的法律行為獨立存在,即授權須以“約因”為前提。這種代理權產生的依據更符合英美法系“代理乃委托之結果”的等同論原理,強調了代理基于合意關系或委托合同而發生。有學者甚至評價,“等同論的理論邏輯與商業現實之間的沖突領域顯然要比大陸法小得多,因為等同論比區別論更加靈活。”

除此之外,我國《合同法》第402、403條的立法基礎為等同論,而第22章的理論基礎則為區別論。立法上的雙重理論基礎導致了法律規范的不協調性和法律適用的困難與混亂。在法律實務中當受托人為委托人利益而以自己名義從事由委托人支付報酬的貿易活動時,究竟適用《合同法》第402、403條的規定,還是適用第421條的規定,法律并沒有予以明確規定。只能由法官依靠自身的理論素養與案情的具體情況,酌情判斷法條的適用狀況。那么,就很可能產生的一種后果,即為司法判決的相互沖突。

基于如上分析,在商事代理制度的立法中應當舍棄雙重理論基礎,以英美法系的等同論在商事通則中予以原則性規定。與此相適應,取消《合同法》第421條的規定,以第402、403條為一般適用。詳言之,代理、行紀和居間分別為三種委托行為的分類,而非產生代理基礎關系的分類。代理、行紀和居間都可基于委托他人為自己履行某種事物或者提供某種服務的合同而產生。因此完全可以用單一的委托合同來構架委托人與代理人、行紀人、居間人以及其他受托人之間的法律關系。同時,各種受托人行為的法律后果可在同一代理理論(即等同論)指導下于委托合同一章統一設計之。

三、結語

在商事代理立法中,首先需要明確的是商事代理制度區別于民事代理制度的商事化特性。在這個前提下,我們選擇科學、合適的商事代理立法體例與結構,即在商事通則中確立區別于民事代理的商事代理制度。同時,在對商事代理制度的定義及基本理念進行比較性的分析后,試圖為我國商事代理制度的構建提出具體建議。如此這般分析,僅愿能夠是商事代理制度在商事活動中,發揮其應有的普遍指導性作用。

參考文獻:

[1]柳經緯,劉永光.商法總論.廈門大學出版社.2004年版.

[2]張艷.商事代理法.人民出版社.2000年版.

[3]韓長印.英國商事代理制度述略.比較法研究.1994(2).

[4]江帆.論商事代理的本質.經濟法論壇.2005(5).

[5]李新天.商法總論.東北財經大學出版社.2007年版.

[6]范健.德國代理商法律制度介評.外國法譯評.1994(1).

[7][英]施米托夫.趙秀文譯.國際貿易法文選.中國大百科全書出版社.1993年版.