論專利實施的強制許可制度

靳蓉蓉

摘要專利實施的強制許可制度是維護國家和公共利益,促進專利技術的推廣利用,防止專利權人濫用權利的重要保障措施,是專利制度的重要組成部分。本文主要闡述了強制許可制度的基本內涵及TRIPS協議的相關規定,并對完善我國的強制許可制度提出了相關見解。

關鍵詞專利 強制許可 TRIPS協議

中圖分類號:D923.4 文獻標識碼:A 文章編號:1009-0592(2009)05-055-02

一、強制許可制度的基本內涵

強制許可是在《保護工業產權巴黎公約》中確立的一項旨在平衡專利權人與國家、社會和第三人之間的利益關系而對專利權人的權利進行一定限制的基本制度。所謂強制許可,又稱為非自愿許可,是指在一定情況下國家機關依法向第三人頒發許可證書,允許該第三人未經專利權人的同意使用受專利保護的技術,包括生產、銷售、進口有關專利產品等,并向專利權人補償合理的使用費。

關于強制許可,《巴黎公約》第5條明確規定:本同盟的每一成員國均有權采取立法措施規定授予強制許可,以防止由于行使專利所賦予的專用權利而產生的濫用。但為了防止矯枉過正,《巴黎公約》又規定必須在符合一定條件的前提下才可頒發強制許可,即自申請之日起滿四年或者自專利權授予之日起滿三年,專利權人無正當理由不實施或不充分實施其專利。可見,規定強制許可制度的目的在于防止和糾正因專利權人濫用專利權,導致對技術的壟斷,阻礙科學技術發展,影響技術推廣應用,從而損害國家利益或社會的公共利益。此后,在1993年簽署、1995年1月生效的《與貿易有關的知識產權協議》(以下簡稱TRIPS協議)又在各國立法和《巴黎公約》實踐的基礎上進一步對強制許可適用的條件和程序作了全面、系統、嚴格的規定,發展并完善了強制許可制度。目前世界上多數國家的專利法都有關于專利實施強制許可的相關規定。

我國的專利法及實施細則設有專章規定與強制許可有關的事項,并且,為了增強該制度的可操作性,還出臺了《專利實施強制許可辦法》,于2003年7月15日起施行。該辦法在強制許可的請求、強制許可使用費裁決的請求以及終止強制許可的請求三個方面作了明確的規定,使強制許可制度的貫徹實施有了法律依據。其施行符合我國入世后應提高行政法規、規章制定的透明度的客觀要求,使我國專利管理和執法工作向更加有序和透明的方向前進了一步。

二、強制許可的實施

歸納多數國家的強制許可制度,主要適用于下列五種情況:其一是專利權人未實施或未充分實施其專利;其二是從屬專利(即“第二專利”)的權利人要實施其專利,卻受到基本專利(即“第一專利”)的權利人不合理的阻止;其三是國家出口的需要;其四是國家為公共利益、或在緊急狀態下的需要;其五是專利所有權從原始權利人手中轉讓給其他人之后,原始權利人善意希望實施,但得不到受讓人的許可①。

可以看出,在我國的強制許可中,不存在上述第3種和第5種情況。在TRIPS協議中,除第5種外,其第31條暗示了成員國可以在其他有關四種情況下實行強制許可,具體規定為:

1.為商業目的而請求頒發強制許可的,請求人應當證明其以合理條件在合理時間內與專利權人未能達成協議。

2.在國家出現緊急狀態或者非常情況時,或者為了公共利益的目的而頒發強制許可的,應當盡快通知專利權人。

3.為實施依存專利而請求頒發強制許可的,在后的專利應當比在先的專利具有顯著經濟效益的重大技術進步;而且,在先專利的所有權人有權以合理的條件通過交叉許可使用在后專利具有的發明。除此之外,就在先專利授權的使用不得轉讓,除非與在后專利一同轉讓。

4.頒發強制許可應當“各案處理”,不能把某一個強制許可證的授予經驗,作為常規或通則普遍適用;并且,應當主要為滿足國內市場的需要。

5.如強制許可涉及的發明創造是半導體技術的,強制許可實施僅限于公共的非商業性使用,或者經司法程序或行政程序確定為反競爭行為而給予救濟的使用。這是對半導體技術專利權人的特殊保護。

6.強制許可是非專有、非獨占的,即政府強制許可第三方使用某項專利的內容之后,該專利權本人仍有權自己使用,或通過合同許可他人使用。

7.除了與實施強制許可的企業或者商譽一并轉讓外,不得轉讓。

8.獲得強制許可的人應當向專利權人支付適當報酬,同時考慮授權的經濟價值。

9.導致頒發強制許可的理由已經消除并且不再發生的,應當終止實施強制許可。

10.頒發強制許可的決定應當接受司法審查或者上一級主管機關的獨立審查。

三、我國強制許可制度的完善

為了適應入世的需要,與TRIPS協議保持一致,我國在2000年第二次修改專利法時,就對有關強制許可的規定作了相應的修改和調整,進一步完善了強制許可制度,主要有以下三點:

第一,參照TRIPS協議的表述對有關依存專利強制許可的條件作了修改,即后一發明或實用新型比前一發明或實用新型“具有顯著經濟意義的重大技術進步”。

第二,考慮到強制許可的授予和終止與專利權人的權益密切相關,將其有關規定置于實施細則似有不妥,因此將其中相關內容作適當調整后,并入了專利法。

第三,增加了取得實施強制許可的單位或者個人對實施強制許可的使用費的裁決不服可以提起訴訟的規定,保障了當事人的訴訟權利。

經過上述修改,我國專利法中有關強制許可的規定條理更清楚、內容也更完善,基本上與TRIPS協議保持了一致。但協議所規定的條件中,仍有一些我國的專利法或實施細則沒有突出強調,或根本未作規定。這就有可能使我國獲得了強制許可證的企業或單位不加注意,以致與外國權利人發生糾紛,因此有必要對此引起重視:

首先,在申請或批準強制許可證前,都應當參考伯爾尼公約附件中關于版權強制許可證的規定。因為,TRIPS協議基本上把伯爾尼公約中的頒發強制許可證的條件借用到專利強制許可制度中來了。只是協議中引入了“國家緊急狀態”及“其他特別緊急情況”。

其次,關于法定交叉許可證制度。“交叉許可(cross-license)”②,如果是兩個或幾個大企業為了壟斷專利的實施,在它們之間達成協議,只允許這一圈子內的企業相互實施專利,而不許圈外人實施,則是帶Patent Pool (專利俱樂部)性質的交叉許可。這在許多國家是反壟斷法所禁止的。而TRIPS協議中的交叉許可則是另外一種情況。它有利于防止“第一專利”權人及“第二專利”權人雙方(尤其是防止后者)不合理地阻止對方實施相關專利。這一規定雖然與“強制許可”并收在一條中,但實質屬于“法定許可”。二者的主要區別在于,前者可以由公眾中不確定的人利用,后者在這里只能由確定的人(第一或第二專利所有人之一)去利用。

第三,2003年8月30日,經過20個月的艱苦談判,世貿組織總理事會通過了關于實施專利藥品強制許可制度的最后文件。根據這份文件的規定,發展中成員和最不發達成員國因艾滋病、瘧疾、肺結核及其他流行疾病而發生公共健康危機時,可在未經專利權人許可的情況下,在其內部通過實施專利強制許可制度,生產、使用和銷售有關治療導致公共健康危機疾病的專利藥品。這將有利于更迅速和有效地控制、緩解公共健康危機,確保生命健康基本權利得到尊重和保護。作為世貿組織的發展中成員并受公共健康問題影響的國家,中國應根據這一文件的規定,加快通過適用專利藥品強制許可制度,以進一步增強控制疾病流行和解決國內公共健康問題的能力,保證人民生命健康安全。

此外,需要指出的是,如果專利權人的發明創造在被強制許可之前已以獨占許可的方式授權他人使用,那么強制許可實施后,有關該獨占使用權人的權利如何維持的問題,TRIPS協議及我國的專利法律制度都未作出規定,這不能不說是一種遺憾。眾所周知,獨占許可,又稱為完全性獨占許可,是指由許可方給予被許可方在規定的地域和規定的時間內獨占實施某項專利的全部權利。這種實施許可,除了被許可方外,在規定的地域和時間內,包括專利權人在內的任何人都不能再實施相同的專利發明創造。

據此,筆者認為,在國家出現緊急狀態或非常情況或為了公共利益目的而頒發強制許可的情況下,基于國家利益、社會利益高于個人利益的考慮,應當將該獨占使用權人的權利予以變更,即將獨占使用權變更為一般使用權,但應給予該權利人以適當合理的補償。在為了實施依存專利而頒發強制許可的情況下,在先專利的所有權人享有的以合理條件通過交叉許可使用在后專利具有的發明的權利,應當依法轉讓給獨占使用權人。而對于另外一種為了商業目的而頒發強制許可的情況,本人認為,既然已有許可行為的發生,那么專利權人不合理地壟斷專利的行為就難以證明,故在獨占許可的前提下,國家或政府一般不會基于商業目的的考慮而頒發強制許可。

注釋:

①鄭成思.WTO知識產權協議逐條講解.北京:中國方正出版社.2001年版.第116頁.

②1979年中國人民大學的劉丁教授首次于我國出版許可證貿易的專論時譯為“交叉許可”.