淺談我國外資并購中的反壟斷法律制度的完善

臧東偉

摘要我國《反壟斷法》對外資并購做出了原則性的規定,但外資并購對我國的經濟既具有積極的影響也易產生負面效應,甚至會危及我國的經濟安全,單靠某一部法律對外資并購進行完善的規制是不現實的。本文通過對美國外資并購的法律規制標準進行分析、借鑒,并結合我國《反壟斷法》的相關規定對我國外資并購標準的法律完善提出了相關建議。

關鍵詞外資并購 反壟斷法規制 完善

中圖分類號:D922.1 文獻標識碼:A 文章編號:1009-0592(2009)05-061-01

一、美國外資并購的法律規制審查標準

(一)國家安全標準

美國由外國投資管理委員會(CFIUS)負責對外資并購交易進行國家安全審查。CFIUS認為對“國家安全”的明確界定會不適當地削減總統保護國家安全的廣泛權限,同時也不能對交易各方提供足夠詳細的指引,因此拒絕采用任何“明確界限”來決定某一交易是否應當適用該法律規定。盡管如此,其仍為列舉的應該考慮的因素作側面注解。第一,預期國家防務需求所需的國內生產。第二,國內產業滿足國家防務需要的力量和能力。第三,外國公民對國內產業與商品活動的控制已經影響到美國保障國家安全所需的力量和能力。第四,與支持恐怖主義,或擴散導彈技術/生化武器的國家進行軍事物資、設備或技術交易存在的潛在影響。第五,涉及美國國家安全 影響美國技術領先地位的交易的潛在影響。

(二)是否構成或將會構成壟斷的審查標準

外資并購在美國沒有過嚴的審核標準,《橫向兼并指南》所規定的經營者集中“ 五步”分析法分析企業兼并是否違法:

1.界定相關系市場

界定相關市場的一般規則是產品市場的外緣是依據產品用途的合理可替代性或與替代品之間需求交叉彈性決定的以及消費者是否能夠獲得與相關產品具有類似特性或用途的其他產品并在多大程度上愿意購買替代商品。(1)功能上的可替代性;(2)需求交叉彈性;(3)判斷亞市場是否存在。

2.確定市場份額

兼并企業與目標企業的市場份額大小,是判斷和評價兼并違法與否的一個極其重要的指標。具有較小份額的兼并,不僅不會損害競爭,而且會增強其競爭力而有利于市場競爭。具有較大市場份額的兼并則有可能因集中而導致市場勢力過猛,而危害競爭。一般而言,一個經營者集中,若其能得到超過35%的市場份額,或其參加者有已超35%的市場份額,那么這個集中就應受到反壟斷法的高度關注。

3.市場進入障礙

一般而言,在不存在市場進入障礙的情況下,新進入的競爭者會抵消兼并所帶來的反競爭效果。市場進入是否存在障礙主要是通過分析兼并后相關市場價格的上漲情況及新競爭者進入市場不可能性、及時性、充分度等因素來決定的。及時性是指市場進入能否在一個適當的時期內對市場發生重大影響。可能性是指進入市場的企業按兼并前的價格水平銷售產品時可否獲利。充分性是指這個及時性可能進入能否使市場價格回落到兼并前的水平。

4.兼并企業的效率

92指南原則上允許企業通過兼并提高效率。已承認的效率包括規模經濟、生產設備的聯合,工廠的專業化降低運費以及兼并企業的特定生產、服務和銷售有關的其他效率。然而,他們僅是指企業通過其他途徑不可獲得的那些效率。若企業通過兼并以外的方式也可以節約這些費用,就可以主張抗辯。

二、我國《反壟斷法》關于外資并購的相關規定及思考

我國《反壟斷法》第二十七條規定審查經營者集中審查應考慮的因素。

(一)相關市場的市場份額及其對市場的控制力

我國《反壟斷法》沒有對界定相關市場的標準做出具體規定。筆者認為可以借鑒美國92指南的做法從以下幾點來界定:第一,確定相關產品,看是否屬于可替代的產品,如果是,則屬于同一產品市場。第二,擴大的市場。按消費者的消費習慣等把這類產品擴大到一個產品市場。第三,獨特的產品。因產品的獨特而可單獨劃分為一個產品市場。

關于市場份額的規定,我國《反壟斷法》十九條規定較為詳細,但這種規定對于認定市場支配地位門檻高,應適當下調。判斷并購是否違法主要不僅僅看交易后該企業所控制的絕對市場份額是多少,更應看這個并購行為對行業內充分競爭格局的影響程度,這樣才能更準確認定市場支配地位。

(二)相關市場集中度

我國反壟斷法未對相關市場集中度的標準作出規定。僅于第二十七條籠統規定審查經營者集中,應當考慮相關市場的市場集中度。筆者認為,應借鑒國際上界定方法——赫爾芬達爾指數,這樣會提高實際操作性。

(三)經營者集中對市場進入、技術進步的影響

我國反壟斷法未就此作出明確規定,應制定相應的法律規范指導企業并購作出較為明確的指導。

(四)經營者對消費者和其他有關經營者的影響及對國民經濟發展的影響

該項指標不應制定明確的審查標準,應使反壟斷執法機構有充分的裁量權,以便更好的維護國民經濟平穩有序地發展。經營者集中能同時使消費者從中獲利,即獲得合理的產品或服務,并且不會給公平競爭環境遭受破壞,應當對該項并購行為予以允許。

(五)國家安全審查標準

我國《反壟斷法》第三十一條規定了外資并購境內企業的國家安全審查。同樣筆者認為應借鑒美國的審查制度,為保障國家經濟安全不應對“國家安全”予以明確界定而是設立一個安全審查機構,由其根據具體的現實狀況來確定應否對并購行為是否審查做出決定,但對一些審查應考慮的因素應當做出側面注釋。

總之,我國經濟正處于轉型時期,許多未知因素的存在。我國《反壟斷法》對外資并購做原則性的規定是符合這一國情的,但是反壟斷執法機構及相應的部門應盡早在《反壟斷法》所確定的原則及精神指導下,盡早制定相應具有可執行性的外資并購審查標準以保護市場公平競爭,提高經濟運行效率、維護消費者和社會公共利益。盡早使我國外資并購的反壟斷法律制度完善起來。

參考文獻:

[1]呂明瑜.競爭法教程.北京:中國人民大學出版社.2008.

[2]尚明主編.反壟斷法理論與中外案例詳析.北京:北京大學出版社.2008.

[3]沈四寶.美國反壟斷法原理與典型案例研究劉彤.北京:法律出版社.2006.

[4]陸昊.對《反壟斷法》外資并購規制的詳述.安徽農業大學學報(社會學版).2008(5 ).

[5]桑百川,李玉海.反壟斷法規制外資并購的效應分析.國際貿易.2008(5).