淺析設立中公司的法律地位

顧國葉

摘要發起人為促成公司成立并取得法人資格而為設立行為,該設立行為是發起人的共同行為。發起人作為共同行為人發揮設立中公司決策和代表機關的作用,所為的設立行為視為設立中公司的行為。設立中公司具有向法人形態轉化的過渡性和暫時性,是特殊的非法人團體。

關鍵詞設立中公司 法律地位 發起人 設立行為

中圖分類號:D922.29 文獻標識碼:A 文章編號:1009-0592(2009)05-111-01

設立中公司是公司設立過程中出現的一種特殊組織形態。公司從開始設立到公司成立,經過一定的期間,在此期間,設立中公司往往參與到某些民事活動當中,并發生相應的權利義務。由于我國現行公司法對設立中公司的法律地位未作明文規定,學界認識也不統一,故有必要加以分析。

首先,分析設立行為本身的法律性質。設立行為是指發起人為促成公司成立并取得法人資格,依照公司法所為的一系列的法律行為的總稱,而設立中公司是發起人所為設立行為過程中出現的一種特殊組織形態。實踐中,設立行為包括但不限于:訂立發起人協議、制定公司章程、出資、驗資、選舉董事會和監事會、募集股份、召開創立大會、設立登記。設立行為雖包括行政行為比如設立登記,但主要是民事行為。依據民事行為參與主體的不同,可將民事行為劃分為單方民事行為和包括契約行為、共同行為在內的多方民事行為,由此學界關于設立行為的性質存在三種學說:單獨行為說、契約行為說和共同行為說。單獨行為說認為設立行為是發起人的單獨行為,發起人原本只對其所為的設立行為獨自承擔責任,然而發起人圍繞促成公司成立并取得法人資格這一共同目的發生了責任的連帶;契約行為說認為設立行為是發起人的契約行為,發起人協議就是合伙協議,設立行為基于設立人的合意;共同行為說認為設立行為基于設立人共同的意思表示,這點與契約行為說一致,所不同的是契約行為人之間的關系多數情況下是交錯的,即契約行為人互負對待給付義務,一方的得是另一方的失,一方的失是另一方的得,然而共同行為人之間的關系是平行的,即共同行為人沒有對待給付義務,圍繞促成公司成立并取得法人資格這一共同目的而為共同行為。關于以上三種學說,筆者更傾向于共同行為說,即設立行為是發起人的共同行為。

其次,分析發起人及成立后公司的法律地位。發起人為促成公司成立并取得法人資格而為設立行為,設立中公司是發起人所為設立行為過程中出現的一種特殊組織形態,而根據一體說的觀點,設立中公司又是成立后公司的前身,與成立后公司實為同一體。由此可見,設立中公司與發起人及成立后公司的關系甚為密切,若將設立中公司比作胎兒,發起人則為胎兒之母體,而成立后公司則為新生兒,因此有必要分析發起人及成立后公司的法律地位。成立后公司一般認為具有獨立的法人資格,而關于發起人的法律地位,學界存有分歧,有臺灣學者列舉了無因管理說、為第三人契約說、當然繼承說、設立中公司之機關說四種學說。無因管理說認為發起人的法律地位是設立中公司的無因管理人,該學說的缺陷是忽視了無因管理須以沒有法定或約定義務為構成要件;為第三人契約說認為發起人是為第三人利益契約的訂立人,發起人為公司的利益與他人訂立契約,該學說的缺陷在于為第三人利益契約只能為第三人設立權利而不能設立義務;當然繼承說認為發起人為設立行為所生之權利義務,于公司成立之同時,當然由公司繼承,該學說的缺陷是未能說明設立行為所生之效果為何當然由公司繼承;設立中公司之機關說認為發起人是設立中公司的機關,發揮設立中公司機關的作用,所為的設立行為視為設立中公司的行為。與前三種學說相比,筆者更贊同設立中公司之機關說。既然設立行為是發起人的共同行為,那么發起人作為共同行為人基于促成公司成立并取得法人資格這一共同目的,而形成設立中公司的意思,執行設立中公司的意思所決定的以及法律所規定的事項,代表設立中公司對外參加民事活動。由此,發起人作為共同行為人發揮設立中公司決策和代表機關的作用,所為的設立行為視為設立中公司的行為。

最后,分析設立中公司的法律地位。關于設立中公司的法律地位,學界認識不一。大陸法系學者用無權利能力社團說解釋設立中公司的法律地位,一些臺灣學者進而提出合伙說,認為設立中公司為合伙,設立登記是取得法人資格的法定要件,設立登記完成后,原來的合伙取得法人資格,公司即成立,設立中公司在設立過程中取得權利和義務即歸于成立后公司。合伙說注意到設立中公司未經登記,且離不開發起人的設立行為,但有學者指出,合伙說將設立中公司與發起人的合伙關系相混淆,發起人的合伙關系是基于發起人協議,設立中公司雖依賴于發起人的設立行為,但又與發起人的合伙組織有所區別。英美法系學者認為,設立中公司是一種非法人團體。英美法系的非法人團體是指為了某種合法目的而聯合為一體的、非按法人設立規則設立的人的集合體,它可享有權利和承擔義務,其財產受法律保護,并在財產范圍內對外承擔民事責任。由此不難看出,英美法系的非法人團體具有一定的權利能力和行為能力。非法人團體說既注意到設立中公司的團體性質,又注意到它與公司這種團體的不同,即它沒有法人那樣的權利能力和行為能力,在此方面,該說是恰當的。然而設立中公司與普通的非法人團體相比,具有向法人形態轉化的過度性和暫時性。不管是有限公司還是股份公司,都不是突然成立,而是經過發起人一系列的設立行為,最終取得法人資格而成立的。在設立期間,設立中公司由非法人形態向法人形態轉化,發起人以發起人協議確定彼此的權利義務關系,并以此為基礎制定公司章程、出資驗資、選舉董事會和監事會,一旦設立登記完成,公司成立并取得法人資格,設立中公司便由此而消滅。因此,設立中公司具有向法人形態轉化的過度性和暫時性,是特殊的非法人團體。

參考文獻:

[1]王保樹,崔勤之.中國公司法原理.社科文獻出版社.2006.

[2]江平,方流芳.新編公司法教程.法律出版社.2003.

[3]柯芳枝.公司法論.三民書局.2005.

[4]鄭玉波.公司法.三民書局.1980.

[5]胡玉明.論設立中公司的法律地位.當代法學.2000(4).