淺談BOT投融資方式及其法律調整

屈海宏

摘要BOT投融資方式已經并繼續大規模地在廣大發達國家和發展中國家得到廣泛運用。中國近年來也在一些地方積極嘗試或正在醞釀BOT這一投融資方式。本文分析了目前我國BOT 投融資方式的法律障礙,并提出了相關對策,以求為更有效地解決經濟快速發展與基礎設施建設相對滯后之間的矛盾而導致的“瓶頸”問題有所助益。

關鍵詞BOT投融資方式 特征 法律障礙 相關建議

中圖分類號:D99 文獻標識碼:A 文章編號:1009-0592(2009)05-129-02

BOT是Build - Operate - Transfer (建設- 經營- 轉讓) 或者Build - Own - Transfer (建設- 擁有- 轉讓) 的簡稱。它是20 世紀80 年代之后在國際上逐漸興起的一種新的國際投資合作方式。在實務界,BOT現已成為私人融資建設本應由政府投資興建的公共基礎設施的術語。其基本含義是:政府(通過契約) 授予私營企業(包括外國企業) 以一定期限的特許專營權,許可其融資建設和經營特定的公用基礎設施,并準許其通過向用戶收取費用或出售產品以清償貸款、回收投資并賺取利潤;特許權期限屆滿時,該基礎設施無償移交給政府。

一、BOT投融資方式的特征

一般認為,BOT是政府采用某種形式通過特許權協議將本應或習慣上由其自身投資經營的具有公益性質的項目或其他相關項目讓給私有資本投資者或有私有資本組成參與的項目公司進行融資、建設、經營、收益、維修,并在約定的年限屆滿后,由投資者將特定項目移交給當地政府的一種系統的投資和融資方式。在我國BOT投融資僅指外商直接投資的一種方式,需要由外商投資法來調整。實際上,就BOT的性質而言,即使在我國它也可適用于內資在基礎設施方面的投融資。

由此,與一般的國際直接投資相比,BOT自身具有多方面的特征。

首先,各國的法律和實踐表明,BOT方式一般不適用于普通投資領域,而是基本上集中在各國一些可以通過政策獲得收入的具有公益性質的基礎設施或服務項目上。

其次,在法律關系中,其法律主體的多樣性和復雜性是其他投融資方式所不具備的,通常主要有:政府、項目公司、投資者、銀行、項目建設承包商、設備材料供應商、服務承銷商、保險機構、用戶等等。這些法律主體在整個BOT過程中均需要相互合作,相互協調、各自起著不同的相應作用。但其中,政府的作用最為關鍵,主要體現在政府特許權的頒發和對項目建營過程的監督上。

第三,BOT項目通常規模大,建設時間長,參加者多,協調程度要求高,加之比較容易受東道國政治經濟影響,投資分險就比較大而且復雜,主要有商業分險、政治分險、工程技術分險、自然分險等。

第四,項目投資中的資金通常由來自項目投資者的直接投資和來自貸款人的間接投資兩部分組成,而且直接投資部分所占的比例明顯小。換言之,其股債比例明顯失調,股本比負債要小得多,如英吉利海峽隧道103億美元的總投資中,股債比例是20:80左右;我國廣東沙角B電廠是3:97。

第五,為注入項目而進行的銀團貸款不作為國家負債列入項目所在地政府的外債賬目,不會加重政府外債負擔。貸款人之所以要向項目貸款是因為看中項目本身的經濟收入,而且貸款人只能向借款人行使有限追償權,而不能實施無限追償權。

第六,由于項目經營的服務對象主要是東道國用戶,項目產出的收益基本上表現為當地貨幣,如在中國自然是人民幣。而原先向項目投融資的則是可以自由兌換的外匯,貨幣兌匯矛盾的是否解決以及解決的好壞將直接影響BOT方式的運用和發展。

二、BOT投融資方式的法律調整

綜觀國際上的立法和法律實踐,可供BOT項目適用和參照的法律有四類:第一、一般的國內投資法及相關法律;第二、專門的BOT法律法規;第三、就某一個項目所專門制定的BOT投融資條例;第四、就BOT某些問題所制定的法規與就某個項目所專門制定的條例相結合,我國就屬于這種情況。

我國目前BOT方面的法規有:對外貿易經濟合作部在1995年發布的《關于以BOT方式吸引外商投資的有關問題的通知》;國家計委、電力部、交通部在同年聯合下發的《關于試辦外商投資特許權項目審批管理有關問題的通知》。就具體項目制定的條例如《上海市延安高架路專營管理辦法》、《上海市逸仙路高架和蘊川路大橋專營管理辦法》等等。在實踐中,如果BOT所涉及的問題之解決無法律依據,只得參照其他相關立法如外資法作變通處理。

三、BOT投融資方式存在的問題及其解決之道

目前在我國從事BOT法律實務,存在著一些難題。造成這些難題的原因是多方面的,但立法上相互矛盾,相關規定對BOT特性缺乏足夠的考慮,可操作性差,以及我國一貫保守的法律實踐便是主要原因。這導致了我國發展BOT項目的“雷聲大、雨點小”的局面。以下就實踐中體現得最突出的若干問題作一探討。

(一)BOT方式的項目范圍的法律障礙

國家計委、經貿委、外經貿部在1995 年發布的《外商投資產業指導目錄》中除了明確規定禁止外商投資電網、城市供排水、煤氣、熱力管網的建設與經營外,對港口、碼頭等引進外資也作了限制性規定,如規定不允許外商投資建設與經營地方鐵路及其橋梁、隧道、輪渡設施以及裝機容量25 萬千瓦以上的水電站的建設與經營必須由中方國有資產占控股或主導地位等。這些規定的初衷都是為了保證關系到國計民生的項目不被外商壟斷,但這些限制正是對BOT使用范圍的限制,實際上也構成了對BOT 投資方式的一種法律限制,而現在政府已越來越多地運用BOT方式建設經營基礎設施,現有法規的限制已形成了法規與實際情況的脫節。

筆者認為,應明確規定許可實施BOT方式的行業范圍。該范圍既要有利于我國基礎設施的發展,也要防止基礎產業過度民營化。明確規定政府可以授予項目公司經營權的范圍。

BOT項目一般都是公共項目,在設施運營過程中,項目公司會與東道國居民發生直接或間接關系,由此產生公眾管理的問題。如果管理得當,將有助于項目公司的順利經營,否則,則可能導致整個項目的失敗。因此項目公司都希求在與政府簽訂特許協議時獲得相應的管理權。但是項目公司又大多是外商投資企業,不具有公益性的特征和職能,不能行使屬于國家機關的公權力,如處理違章行為等。而且當前的有關法規也明確禁止政府授予項目公司行政管理權。

為規范政府在特許協議中的授權行為,故要在立法中對政府授予項目公司經營權的范圍做出規定,建議以列舉的方式做出規定;另外,由法律限定必須由政府特定部門行使的管理權限以及帶有公共管理性質的權限則不能授予,但如在特殊情況下需要地方政府授予項目公司法律許可范圍之外的管理權,必須由地方政府報中央政府或人大常委會審批。

(二)特許權的授予方式問題

當地政府授予項目公司特許專營權是發展BOT項目前提,也是整個建設過程的核心內容。這是BOT項目的性質決定的。按照國際實踐做法,BOT項目特許權授予是通過政府與項目公司簽署特許權協議的方式進行的,這種方式體現了政府作為法律主體直接與商業機構產生合約上的法律關系。由于這類協議在國際上存在著其性質是國內協議、應嚴格適用國內法、受轄于國內法院,還是國際協議、應受制于國際法之爭,為避免由此產生諸如國家責任、主權豁免等復雜的法律問題,我國一貫避免政府直接與外國公司或涉及外商利益的公司訂立任何形式的協議。由此,就形成了法律障礙。

筆者認為,可以將一般特許權協議所涵蓋的內容分成兩個部分進行處理;一是外商非常關心的又是來源于政府職能的諸如外匯匯兌、同業競爭限制、國有化及補償、專營范圍等重大問題,通過立法形式頒發專營管理辦法給予解決;二是涉及到中外雙方商業利益的諸如投資比例及方式,項目運營管理、項目權益抵押、利潤分成等事項通過組建中外合作公司并由合作雙方通過合同和章程予以處理。該方案的優點是能較好地避開政府與外商的最敏感問題。

(三)政府和其他機構對項目有關主體的保證問題

在BOT項目中,由于規模大,時間長,風險大,政府對外商投資者和提供貸款的金融財團的保證是必需的,也是項目投融資能否成功的關鍵。政府保證主要包括對外匯兌匯、一定回收率的保證和融資擔保。我國《擔保法》及有關規定已經排除了政府和公益性機構為經濟活動擔保的可能性。實際上,上述的保證與擔保是有區別的,不能混為一談,前者是BOT項目中不以主債權債務為基礎的政府自身的法律行為,屬于政策性的承諾,而后者則是以主債權債務關系存在為前提的民事行為。對這些問題,我國目前在實踐中存在著以下的做法:不管是否存在違反我國現有法律的問題,為了引進BOT項目投融資,一些地方政府對外匯兌匯、項目回收率等做出事實上的承諾。

其實還可以采取其他辦法解決這一難題:1.關于外匯問題。政府可以通過設計可行的解決方案解除外商對外匯問題的憂慮。根據我國外資法,外商所獲得的利潤在納稅后允許匯往國外,并且近年來金融改革的結果促使我國放松了對外匯的嚴格限制,法律已允許經常項目下的外匯自由兌匯;而資本項目下的外匯問題可由實踐中廣為適用的間接補償貿易安排和利用離岸金融的辦法給予調劑解決;2.回收率問題。由于影響回收率有政策性因素和線性商業性因素,政府對其中的政策性因素導致的回收率問題做出承諾是應該的也是合理的。對此的保證可以通過稅收、服務定價及項目相關經營權(廣告、加油站等經營權)的授予等手段的調整來實現。3.貸款擔保問題。根據我國現行法律,政府不能以國庫資金直接對外國金融機構對項目貸款做出擔保,但可采用其他方案達到預期目的。

(四)境內商業機構對外資的擔保問題

我國《境內機構對外擔保管理辦法》和《國務院關于進一步加強外商投資管理工作若干問題的通知》的有關規定均禁止中國投資方或其他商業機構為外方投資或金融貸款提供擔保。而BOT特性之一就是外國銀團對項目提供融資并且在整個項目總投資中或者項目公司股債比例中,這種貸款資金占有絕大部分。外國銀團在決定是否向像中國這樣的發展中國家貸款所有考慮的關鍵性因素就在于是否有適格的擔保機構的擔保。

可見,上述規定自然成為我國發展BOT的法律障礙。亞洲開發銀行及國外有關機構曾經專門研究對策,以求解決外資流入中國BOT項目的法律難題。現在的對策之一是讓中國在國外的公司或中國外企在國外的母(分)公司或其他相關商業機構出面為組織的貸款或融資進行商業性擔保,從而避開了業已存在的這一法律障礙。

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