從一起強奸、搶劫案看被害人承諾的認定

郭越鳴

摘要被害人承諾具有阻卻犯罪成立或者減輕刑罰的效力,我國刑法沒有明確規定,實踐中應當嚴格認定。被害人承諾成立的要件包括承諾權限、承諾主體、承諾意思、承諾形式、承諾時間、行為人的認識等。對于不自由、非真實的承諾,或者行為人否決的承諾,被害人承諾均不能成立,不能阻卻犯罪成立。

關鍵詞被害人承諾 承諾兌現 控辯

中圖分類號:D920.5文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)09-096-01

一、基本案情

某晚22時許,被告人李某跟蹤被害人李某某(女,25歲)至某公園,采用捂嘴、拉推等暴力手段,將被害人李某某拖至公園內一石凳上,欲對其實施強奸,被害人央求被告人并承諾給其錢財請其放過自己,被告人不予理會,但因陰莖未能勃起而未能得逞。后被告人臨時起意,利用之前暴力行為致使被害人不能反抗、不敢反抗的處境,向被害人索要人民幣510元。

二、控辯分歧意見

檢方以強奸罪(未遂)、搶劫罪提起公訴。辯方對強奸罪(未遂)沒有異議,但稱不構成搶劫罪,理由是被告人索要錢財系先前被害人主動提出,被害人給錢的行為系其先前的承諾兌現,被告人沒有使用暴力或者脅迫的方式,不構成搶劫罪。

三、評析

(一)被害人承諾的含義及效力

1.被害人承諾的含義

被害人的承諾,又稱被害人的同意①,是指法益所有人對于他人侵害自己可以支配的權益所表示的允許。這種允許意味著對自己某種合法權益的放棄,因此,法律就沒有必要保護由被害人放棄的合法權益,從而也就不需要對他人損害其合法權益的行為予以刑事追究。對經被害人承諾的侵害行為不予追究刑事責任是一個古老的法律原則,早在羅馬法時代,就有了“經承諾的行為不違法”的法律格言。現代許多國家均在刑法中規定了被害人承諾,我國大陸刑法沒有明確規定被害人承諾,但是根據刑法分則的相關規定及司法實踐,實際上是確立了被害人承諾規則的。

2.被害人承諾的效力

(1)阻卻犯罪成立。對于被害人有權處理的權益,經依法承諾則成為犯罪構成要件阻卻事由或者違法性阻卻事由,否定犯罪。前者比如年滿14周歲的婦女自由表示同意與男子發生性關系,就不存在該男子違背婦女意志的故意,不可能構成強奸罪;住宅居住人同意他人進入自己居住的住宅,行為人也不構成非法侵入住宅罪。后者比如醫生依法答應病人給其截肢,截肢行為損害了病人身體的完整性,因為健康不可以由個人放棄,具備故意傷害行為的構成要件符合性,但是,利益衡量的結果是病人的自我決定權這種利益優先,即使手術失敗,依然阻卻犯罪成立。

(2)減輕刑事責任。對于被害人無權處理的權益,不能阻卻犯罪成立,但對所成立的罪名和法定刑具有重要意義。比如日本刑法規定,具有被害人的承諾而將被害人殺死的行為,只成立承諾殺人罪(《日本刑法典》第202條),而不成立普通殺人罪(《日本刑法典》第199條)。我國刑法232條規定,故意殺人的,處死刑、無期徒刑或者10年以上有期徒刑;情節較輕的,處3年以上10年以下有期徒刑。司法實踐中對于被害人有承諾的“安樂死”殺人行人,往往被認定為“情節較輕”,降低量刑檔次。這種意義的被害人承諾,因為不只涉及個人權益,也涉及社會權益,只是部分的承諾,不具有全部的效力,不具有完全的效力。

(二)被害人承諾成立的要件

被害人承諾要發生效力,前提是被害人承諾能夠成立。被害人承諾成立只有全部具備以下條件才能成立②:第一,承諾的權限僅限于法律所規定的個人有自決權的權益且不違反法秩序;第二,承諾的主體必須具有認識其承諾的性質、作用、后果的理解能力,一般可以參照民事行為能力的規定;第三,承諾意思必須是自由、真實;第四,承諾形式必須是明示或可以推定出來的暗示;第五,承諾時間必須發生在行為前或行為中,且行為前所作的承諾必須至行為時尚未撤銷方使承諾有效;第六,行為人對被害人的承諾應有所認識。

(三)本案不構成被害人承諾

就本案來說,在承諾權限、承諾主體、承諾形式都符合,但是在承諾意思和行為人認識方面不符合,因此不能認定被害人承諾成立。

首先是承諾意思不自由、不真實。本案中,被害人基于身體被暴力強制且面臨被強奸的危險下而主動提出“給錢”,因此,其此時并沒有意思表示自由,其意思表示也并非真實的表示,而是被迫無奈之舉。

其次是承諾意思沒有被行為人認識。行為人認識不是不僅僅行為人得知,而且在被害人承諾的范圍內實施行為本案中,被告人得知被害人承諾經后卻予以否決,該承諾行為實際上沒有被認識,已經終止,不復發生效力。

最后,因為被害人的承諾已經終止,被告人后來的索要錢財行為,不能回應之前被害人的承諾,而此時并沒有被害人的承諾,嚴格來講,不存在承諾,更無從談起承諾的時間。

綜上,被害人承諾不能成立。被告人在基于自身的原因強奸未遂之后,對被害人索要錢財,是新的犯意產生,主觀上具備非法占有目的,客觀上利用被害人不能、不敢反抗的處境而采取了索要錢財的行為,并有暴力行為的現實緊迫性,足以給被害人造成精神強制,另被害人交出財物,完全符合搶劫罪的構成要件。根據最高人民法院《關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》相關規定,應該以強奸罪(未遂)、搶劫罪兩罪并罰,但根據犯罪情節對搶劫罪部分可以酌情從輕。

當然,假設本案被告人是在強奸之前接受被害人的錢財放棄強奸,盡管因承諾不自由而被害人承諾不能成立,但由于被告人已經采用暴力,犯罪已經著手實施但是主動放棄,同時沒有主動索取錢財的行為,根據“一行為禁止兩次評價”的原則,強奸的暴力不能重復計算,則不能認定搶劫罪,接受錢財行為只能作為強奸罪(中止)的量刑情節。

注釋:

①“被害人的承諾”或“被害人承諾”,兩者系同一或有差異,同一的話采用何種說法,多有論爭。本文基于我國刑法理論普遍將兩者同一化,且承諾一詞已經約定俗成,并且是一個法律術語,故本文在同一語義基礎上采用“被害人承諾”。馮軍.被害人承諾的刑法涵義.趙秉志主編.刑法評論(第1卷).法律出版社.2002年版.第62頁注1;車浩.論被害人同意的體系性地位.中國法學.2008(4).

②關于被害人承諾的要件,各國理論有所不同,但一致認為應包含承諾權限、承諾主體、承諾意思、承諾形式、承諾時間等。高銘暄,趙秉志主編.犯罪總論比較研究.北京大學出版社.2008年版.第487-497頁;黃京平,杜強.被害人承諾成立要件的比較分析.河南政法管理干部學院學報.2003(2).第81-86頁.