公司對外擔保的平衡博弈

劉書進

摘要公司擔保是公司與第三人交易的客觀社會現象,西方傳統公司法理論與公司立法均認為公司對外提供擔保不具有法律效力,但是隨著公司進行商事交易實踐的迅速發展,公司擔保對商事交易實踐的促進作用,已經使公司擔保的效力不可否認。隨之,西方各國在現代公司立法過程中對公司擔保做了不同程度規制的基礎上,均認可了公司擔保的效力。我國新舊公司法對此也進行了不同的路徑選擇。

關鍵詞對外擔保程序 限制博弈 第三人交易

中圖分類號:D922.29文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)09-122-02

作為公權力主體的政府和作為私權利主體的公司在社會發展中,一直伴隨著政府規制和公司自治的博弈。如何對二者進行合理精確的平衡,既使市場主體得到普遍的尊重,也要使國家權力在市場經濟中保持合理的張力,是市場法治建設必須考慮的問題。從這個角度而言,政府規制與公司自治可以說是法治社會永恒的話題。每一位債權人都不可避免的朝思暮想著自己的債權最大可能的得到實現,債權得到保障有很多種因素,而為自己的債權設定擔保無疑具有很大的優勢。那么作為市場經濟之重要主體的公司能不能為別人提供擔保,如果回答是肯定的,那么有沒有限制,如果需要限制,那我們不可避免的問題是如何限制,這將是本文意圖詮釋的主線。

一、公司對外擔保的法理依據

公司是市場經濟的營利性主體,公司對外的交易行為應該滿足其營利性目的,從這個意義上而言,公司對自己的債務提供擔保應該是毋庸置疑的,從世界上的現行立法例我們也可以發現,對于任何公司為其自身的債務提供擔保的行為,鮮有限制。而公司對其他主體的債務提供擔保能否賦予法律效力呢,這需要在公司權利能力的演變中進行考察。

公司是民商事生活的獨立主體,是具有獨立主體資格的企業法人,應該享有作為法人的人格,即具有權利能力。我們可以從公司的權利能力與公司目的范圍的關系沿革發展中發現,在現代公司法中,基于保護效率和交易安全以及善意第三人的利益,對公司外部而言,公司權利能力已經不再由公司目的范圍限制,說明公司目的對公司權利能力限制的衰落由此可見一斑,從反面也可知公司權利能力的外部進行了擴張。公司與自然人雖然都是民商事上平等的主體,但二者依然有很大的區別,公司不是嚴格意義上的人,法律賦予其類似自然人的權利能力,不在于其形體表象是否與自然人相同或類似,而是在于其有無擬制的社會價值。賦予企業法人同自然人相同的權利能力,是基于公司所產生的實際經濟效益,而不拘泥于法人本質在理論上的演繹。因此,公司與自然人在市場經濟的功能一樣,有適于擁有權利能力的社會經濟價值,應該賦予公司同自然人一樣的以權利能力,實現其法人價值。

公司的目的范圍是全體股共同意志的體現,是全體股東對未來經營風險的預先控制,是公司法人自身意志的外在顯現和公司自治的行為規范,具有鮮明的私法性和意定性。但從另外的角度而言,有風險就有利益的存在,公司目的范圍束縛了公司的手腳。從法律效力而言,公司的目的范圍是公司章程的記載事項,是公司的內部規范,不應該產生外部的對抗效力,影響公司權利能力這一對位資格。基于民商事法律主體平等的理念,公司法人也應該具有具有抽象而平等的權利能力,限于公司與自然人的實體不同,公司權利能力除受其性質和法律的限制外,不應因公司章程上記載的目的范圍不同而不平等。因此,在法律沒有明確對公司對外擔保能力進行限制的情形下,公司都應具有對外提供擔保的權利能力。

二、公司對外擔保的程序限制

自然人和法人是現代民法的舞臺上的主角。法人是與自然人是民商法上相對應的民事主體。如果我們承認以上的論述思路,認可公司應該具有對外擔保的權利能力,那么,是否我們就必須承認公司對外擔保僅受其內部行為約束機制的制約,而不再需要法律的觸角呢?由于公司實體上是由法律擬制的主體,需要由自然人作為法人代表代表公司從事商事交易,如果不需要法律上的限制,那么我們可以基于經濟人假設的考慮,法人代表就可能濫用公司賦予的權力,從而從被擔保公司獲得利益。根據民法的擔保理論,當債務人不能償還債務時應當由擔保人即擔保的公司以自己財產承擔擔保責任,而根據經濟學的基本理論,公司財產是股東出資、公司債權人融資和公司營業增值的集合體。如果我們在指導公司行為的公司立法之時對公司擔保的風險不加以考慮或考慮不周,公司資產的流失的或然系數必然增大,而最終的結果將是把此種法律上的不利益轉嫁給公司的股東、債權人等利益相關者。我國新公司法在公司擔保能力方面不同于舊公司法的含糊其辭,打破了舊公司法在公司擔保方面的混亂狀態,對公司擔保進行了明確的界定。

(一)新《公司法》明確了公司可以依法為他人提供擔保

首先,新《公司法》取消了公司“不得以公司資產為本公司股東及其他個人擔保”的禁止性規定,這一規定順應了時代潮流。其次,在市場經濟活動中,公司從事交易行為,更為自由,體現在公司對外擔保時,在對外擔保對象的選擇上有了較大的自由。既可以為本公司的股東或者實際控制人提供擔保,也可以為其他自然人、法人和其他組織提供擔保。

(二)新《公司法》明確規定如果公司要對外提供擔保,在程序上必須符合一定的要求,從而更好的在政府規制與公司自治之間尋找平衡的黃金分割點

新公司法在承認了公司具有對外擔保能力的同時,立法者基于經濟人假設可能帶來的危險的考慮,必須在公司擔保的制度中尋求一種平衡點,最大限度的降低風險。在實體上放寬公司對外擔保的限制,還要為由于公司的對外擔保行為可能給公司以及公司的利害關系人的利益造成的損害而謹慎思考。

首先,新公司法在公司對外擔保決議作出主體進行限制。公司為自己的股東或實際控制人以外的民事主體進行擔保行為時,必須依照公司章程中記載的規定,由董事會或股東會、股東大會進行決議。公司為公司的股東或者實際控制人提供擔保,由于公司股東和實際控制人可能濫用其影響力,必須經股東會或股東大會決議,不能由董事會決議。

其次,在公司提供擔保作出決議時,利害關系股東表決權不得進行表決,從而保證作出決議的正當性。公司法的一個理念是要保護中小股東的利益,所以在為公司的大股東或者實際控制人提供擔保時,為了防止其在股東會或股東大會中操縱會議的決議,損害公司中小股東和債權人的利益,新《公司法》第16條第3款規定:公司為公司的股東或實際控制人提供擔保的,該股東或實際控制人支配的股東,不得參加股東會或股東大會對該項擔保的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過。從而實現對與公司擔保有利害關系的股東或實際控制人所支配的股東的表決權進行限制,保證公司擔保符合公司存在目的。但在此,立法上的設計并不一定能夠實現立法的目的,因為這一限制性規定很容易被公司大股東及其實際控制人所規避,因為公司的大股東或者實際控制人之間可以通過在股東會或者股東大會上互相支持對方而達到讓公司為自己提供擔保的目的。新公司法有待進一步的明確設置。

再次,公司對外擔保數額的限制。新公司法承認了公司的對外擔保能力,而且對被擔保對象也給予了很大的自由選擇機會,這么規定有利于公司的自由交易行為,有利于公司經營,促進經濟的繁榮。但如果不加以限制,可能會給公司帶來很大的風險,給公司帶來巨大損失。我們知道,公司在對外擔保時的風險大小與擔保數額的大小成正比例關系。新公司法在擔保數額上進行了細致的規定,作為公司投資人的意愿體現的公司章程中如果對公司為他人提供擔保的總額或單項擔保的數額有限額設置的,董事會或股東會、股東大會作出的擔保決議,不得超過公司章程規定的限額。

三、自治與規制的平衡博弈

從私法的角度而言,除非法律另有禁止之規定,民事主體均應有為他人設定擔保的民事權利能力。因此,公司為他人的債務進行擔保,都應當屬于公司自治范疇的應有內涵。對于市場主體的公司來說,一刀切的閹割其擔保能力缺乏邏輯上的說服力。自然人、法人作為民事主體,在私法領域內具有自主參與、自己責任的基本人格。事實上,法人制度的設計也體現了 “使得其能夠像完全行為能力自然人一樣參加民事活動”的努力。在西方法治理念中,奉行私法與公法的嚴格分立,也因此導致在公司事務上采取中立的政策立場——一方面對私法主體的活動自由放任,另一方面限制公法主體對私法領域的肆意干預。自古典的自由市場理論衰弱,而凱恩斯的國家干預主義逐漸盛行后,國家立法對于公司行為逐漸進行有限的干預,但是,“始終沒有否定公司自治的基礎和核心內容”。而這主要原因在于政府干預與市場經濟人行為自治之間的合理定位。但是,反觀我國,剛剛從“行政管理一切”的計劃經濟管理體制轉為社會主義市場經濟體制,政府與企業的關系至今尚未完全理順清楚,雖然在企業改制中我們始終強調政企分開,但是在實踐中這種思想殘余仍然是甚為盛行。我國的公司制度距離真正的公司自治還有很長的路要走。因此,現階段我們的任務是著力確立和保障公司自治,培育我國的公司制度,彰顯市民社會私權優位的內涵,畢竟在民法慈母般的眼神里,每一個人就是整個國家。

注釋:

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