法律移植中移植法的實效性探析

王莉娜

摘要法律移植是一個國家在經(jīng)濟全球化下的必然選擇,制約移植法產(chǎn)生實效性的基本因素是社會政治結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟結(jié)構(gòu);移植法實效性的實現(xiàn)是顯性規(guī)則與隱性規(guī)則進行互動的結(jié)果,其中,“人”對規(guī)則的選擇至關(guān)重要。

關(guān)鍵詞移植法 實效性 隱性規(guī)則 顯性規(guī)則

中圖分類號:D90文獻標(biāo)識碼:A文章編號:1009-0592(2009)09-374-01

隨著經(jīng)濟全球化趨勢的的不斷加強,各國在法律領(lǐng)域的接觸和交流機會空前增多,彼此之間互相借鑒和進行法律移植日益頻繁。縱觀我國近現(xiàn)代史的法制建設(shè),法律移植是一個基本歷史現(xiàn)象。然而,法律移植不是簡單地“拿來”。因此,如何使外來的移植法具有實效性,讓人們不僅在行為上、更是在觀念上接受移植法,成為法律移植中應(yīng)當(dāng)關(guān)注的問題。

一、制約移植法產(chǎn)生實效性的基本因素——社會政治結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟結(jié)構(gòu)

法律的實效性,“是指人們實際上按照法律規(guī)定的行為模式去行為,法律被人們實際遵守、執(zhí)行或適用。”①移植法要產(chǎn)生實效性,應(yīng)與輸入國的社會結(jié)構(gòu)相融合。其中,社會政治結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟結(jié)構(gòu)是制約移植法產(chǎn)生實效性的基本因素。

(一)社會政治結(jié)構(gòu)

在社會政治結(jié)構(gòu)中,政府的因素與移植法的實效性緊密相關(guān)。政府本身對移植法的態(tài)度以及政府的推進力度對移植法能否有實效性起著重要的作用。建國初期,中國政府全面否定國民黨時期的舊法統(tǒng),所要建立的新法制以前蘇聯(lián)法律為藍本。起草討論憲法時,毛澤東主席給憲法起草委員會開具的參考書包括了前蘇聯(lián)的歷部憲法,并強調(diào)每個憲法起草委員會成員都要熟讀前蘇聯(lián)憲法。我國政權(quán)體制和法律機構(gòu)的設(shè)立,完全依據(jù)蘇聯(lián)模式。此外,中國領(lǐng)導(dǎo)人請?zhí)K聯(lián)專家按蘇聯(lián)模式建立了中國人民大學(xué)法律系。全套模擬仿真的蘇聯(lián)法學(xué)教學(xué)在中國起著示范作用。②直到今天,我國的法律制度和法學(xué)教育仍有蘇聯(lián)法的影響。

(二)經(jīng)濟結(jié)構(gòu)

即使有了政府的認可和有力措施,經(jīng)濟結(jié)構(gòu)方面的因素也不可忽視。清末法律改革,在內(nèi)容上具有先進性、超前性,但是所移植的西方法律制度與清末的經(jīng)濟發(fā)展階段并不契合。西方的法律制度建立在市場經(jīng)濟基礎(chǔ)之上,其中有大量反映市場經(jīng)濟的民商事規(guī)則。而清朝末年,自然經(jīng)濟占很大比重,從整體上并未形成全國統(tǒng)一的市場。因此,清末法律改革以僅有移植法的內(nèi)容而無移植法的實效這一結(jié)果而告終。

二、移植法實效性的實現(xiàn)途徑——顯性規(guī)則與隱性規(guī)則的互動

符合政治和經(jīng)濟結(jié)構(gòu)并不必然使移植法產(chǎn)生實效性,移植法與社會意識結(jié)構(gòu)的契合是一個更為艱難的過程,特別是與法律文化的融合至為關(guān)鍵。如果將移植法看作表面的一種顯性規(guī)則,本土法律文化看作是一種深層次的隱性規(guī)則,那么移植法實效性的實現(xiàn)依賴于這兩種規(guī)則的互動,這種互動的過程以“人”的選擇得以體現(xiàn)。

(一)移植法實效性的初步實現(xiàn)

法律職業(yè)人士中形成的“內(nèi)部法律文化”對整個社會的法律實踐有強大的引導(dǎo)作用,移植法首先要被法律職業(yè)人士接受,才能在全社會范圍內(nèi)推廣。但是當(dāng)移植法這一顯性規(guī)則與內(nèi)部法律文化所蘊含的隱性規(guī)則沖突時,法律職業(yè)人士特別是執(zhí)法、司法人員將作何選擇呢?第一種選擇:嚴格按照移植法的內(nèi)容去執(zhí)法、司法;第二,表面上按照移植法的內(nèi)容,但實際上選擇隱性規(guī)則對移植法進行變通。十月革命前,中亞地區(qū)是傳統(tǒng)的穆斯林社會。十月革命后,蘇聯(lián)政府頒布了一系列與穆斯林傳統(tǒng)不相一致的法令,如鼓勵婦女穿西式服裝,走出家門找工作等。而在實踐中,身穿西式服裝的婦女經(jīng)常遭到各種攻擊,當(dāng)?shù)氐木旌驼賳T竟置若罔聞。③顯然,當(dāng)?shù)胤扇耸窟x擇了包含有穆斯林傳統(tǒng)習(xí)慣的隱性規(guī)則,并不是外來的移植法。可見,如果執(zhí)法和司法人員本身不能接受移植法,而是按照既有的隱性規(guī)則行事,那么,移植法就不能與內(nèi)部法律文化相融合。

(二)移植法實效性的最終實現(xiàn)

移植法實效性的最終實現(xiàn)要與社會絕大多數(shù)成員的外部法律文化融合。如果移植法不能符合社會成員的普遍隱性規(guī)則,也難以有實效性。英國曾在非洲殖民地移植本國法律,依據(jù)英國法律,監(jiān)禁是處置罪犯的最好方式。但在非洲社會,監(jiān)禁并不帶有恥辱的涵義。由于監(jiān)獄的生活環(huán)境相對優(yōu)越并提供學(xué)手藝的機會,故犯人們往往感到適得其所,并為此自豪。④顯然,當(dāng)?shù)氐碾[性規(guī)則并未隨英國人的進入而發(fā)生變化,傳統(tǒng)的道德評價和價值取向抵消了移植法本身的目的。

綜合這兩個實現(xiàn)層次,移植法實效性的實現(xiàn)是一個從法律人士到非法律人士不斷認可、接受的過程,也是一個不斷選擇移植法這一顯性規(guī)則而改變固有的隱性規(guī)則的過程。但是,“人”在面對顯性規(guī)則與隱性規(guī)則時,由于人的主觀能動性,他未必會接受外來的移植法而摒棄原有的隱性規(guī)則,也未必會固守原有的隱性規(guī)則而排斥移植法。因此,要想改變我國傳統(tǒng)法律文化中滯后的部分,汲取外來法律文化的先進因素,只有不斷加大開放的力度,開拓人的視野范圍。同時,通過各種方式引導(dǎo)人們更多的選擇符合社會進步需要的顯性規(guī)則,才能最終實現(xiàn)移植法的實效性。

注釋:

①沈宗靈主編.法理學(xué).北京:北京大學(xué)出版社.2000.

②蔡定劍.關(guān)于前蘇聯(lián)法對中國法制建設(shè)的影響——建國以來法學(xué)界重大事件研究(22).法學(xué).1999(3).

③朱景文.現(xiàn)代西方法社會學(xué).北京:法律出版社.1994.

④夏新華.英國法在非洲的本土化.西亞非洲.2001(3).