論違約金性質的分析與重構

黃偉松　劉嬿妮

一、賠償性違約金與懲罰性違約金劃分的代表性學說

1損害對比標準

該學說的主要觀點是，區分賠償性違約金與懲罰性違約金應當根據違約金與損失額相比較確定。違約金數額小于或者等于損失額時，違約金表現為賠償性；違約金數額大于損失額時，則與實際損失相應的部分表現為賠償性，超過的部分表現為違約金的懲罰性。2違約金目的標準

該說將兩類違約金界定為：賠償性違約金，是當事人雙方預先估計的損害賠償總額，于違約行為發生時，債務人支付此種違約金以替代對債權人的損害賠償。懲罰性違約金，是當事人對于違約所約定的一種私的制裁，于違約行為發生時，債權人除得請求違約金外，還可以請求債務履行或不履行所生之損害賠償。判斷賠償性違約金與懲罰性違約金的關鍵，在于探究違約金條款的目的是損害賠償額的預估，還是對違約行為的懲戒。

二、對兩種學說的分析

在我國理論界，該說受到了眾多學者的廣泛批判，認為其存在明顯缺陷：

違約行為并不必然給債權人造成損失。若依此標準，這就產生了一個悖論：在違約金不變的前提下，債務人違約造成的實際損失越大，違約金的懲罰性越小；債務人造成的實際損失越小，違約金的懲罰性卻越重。

由于違約金所具有的預先確定性，當事人不可能在事前準確預知違約將造成的損失數額，預定的違約金與實際損失之間必然存在不一致。要求違約金與實際損失基本一致，將抹殺違約金與損害賠償之間的這種差別。此外，違約金高于實際損失的部分，也并不必然是對債務人的懲罰，因為債權人為獲得合同履行而付出的心血、時間以及所遭受的非財產損失，都無法在實際損失的計算中得以體現”想通過賠償損失，使債權人處于如同合同已經履行時那樣的狀態只能是一種空想。”當事人約定違約金條款，其目的無非是希望在發生違約金時獲得足額的賠償，或者對相對方履行合同施加一定的壓力。但是，違約金的性質要待違約行為發生后才能確定，意味著違約金的性質難免與當事人訂立違約金條款時的初衷相悖。以實際損失為標準對違約金進行區分，實質上系以法定性取代了當事人在合同中的意思自治，有違契約的基本精神。

三、我國《合同法》第114條中違約金的性質

基于上文的論述，筆者認為，判斷第114條中違約金的性質。關鍵在于判斷法條所規定的違約金目的，究竟是損害賠償額預定還是懲罰違約行為。

1從第114條第一款規定：“當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。”條文本身來看，立法者將違約金與損失賠償額的計算方法相并列，即表明違約金與損失賠償額的計算方法具有性質上的相似性違約金具有填補損害的功能。

2第114條第二款規定：“約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。”該款允許債務人以“造成的損失”為基準請求對違約金進行增減，即將違約金與實際損失聯系在一起，明確指明違約金填補債權人因違約所造成的損失的目的。

3第11 4條第三款規定： “當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務。”由于該款未明示違約金的目的，我國相關立法也未規定遲延履行違約金與損害賠償的關系，根據各國通行做法，在違約金性質不明時，應將違約金推定為賠償性違約金。

從我國《合同法》的解讀可以看出，第114條所表述的違約金，系賠償性違約金。當然，《合同法》第114條亦未禁止當事人作出與條文規定相反的約定，即未禁止當事人約定以強迫債務人履行債務為目的的懲罰性違約金。因此，我國《合同法》第114條所確立的，是以賠償性違約金為原則，不排除懲罰性違約金的違約金制度。