為境外賭博網站擔任代理行為的司法認定

唐國明

網絡賭博是利用現代通信網絡技術和金融支付手段進行的新型賭博活動。近年來,隨著我國互聯(lián)網的快速發(fā)展及網民數量的不斷增加,網絡賭博活動日益嚴重。目前境內的網絡賭博主要是境外網絡賭博的滲透,網絡賭博的頂級莊家一般都在境外,主要集中在澳門、菲律賓、馬來西亞等當地法律允許博彩業(yè)的國家和地區(qū)。大量的賭資通過地下錢莊等非法金融機構匯至境外,造成國內資金大量流失。

從不同角度可將網絡賭博活動分為不同的類別。從視覺效果看,可分為視頻實況直播型和非視頻實況直播型。視頻實況直播是指依托現實存在的賭場,遠程直播,參賭人員雖與賭場分離,但仍有身臨其境的感覺。參賭人員根據視頻看到的賭博現場情況,再通過電話、傳真等方式,向賭場下注。非視頻實況賭博是指組織者只設定賠率,不組織實況直播,多適用于體育競技比賽類型、金融市場走勢類型的網絡賭博。

以視頻實況直播方式在網上開設賭博網站,并不復雜,成本也極低。以“百家樂”為例,就是找?guī)讉€房間,在房間里擺上桌子,招徠幾個工作人員“坐莊”發(fā)牌,在房間內放置攝像機全程攝像,將視頻放在因特網上接受賭客下注賭博。

網絡賭博集團在設置軟件的時候就做了手腳,最終的賭博結果他們肯定是贏的。為獲取更多的利益,他們自然希望有更多的賭客來參賭。網絡賭博集團往往以代理形式建立網絡賭博的組織鏈條,設立多個等級,并根據級別分別給予不同的授權和獎勵,鼓勵其發(fā)展下級或會員,組織形式類似于傳銷。其組織結構一般是在境內設立“總代理”或“大股東”,再由“總代理”或“大股東”發(fā)展地區(qū)代理、二級代理或會員,依次發(fā)展,構成了網絡賭博活動的組織網絡。代理人發(fā)展下家,為下家上網賭博提供路徑和結算服務。網絡賭博集團與代理人事先約定分成的比例,代理人發(fā)展的下家越多,賭客下注的金額越大,獲取的分成款也就越多。

近兩年,杭州地區(qū)先后破獲了數起為境外賭博網站擔任代理的刑事案件,有的已經被判刑。比較分析這些案件,我們就會發(fā)現一個基本的規(guī)律:代理人獲取好處費(行內稱“洗碼費”)的標準是賭客下注額的總和的1%左右。也就是說,只要賭客一下注,不管他是輸是贏,賭博集團就要支付給代理人1%左右的好處費。

為境外賭博網站擔任代理是近兩年出現的全新的犯罪類型。辦理該類案件沒有判例可供參考,其中涉及的罪名、證據等問題較多,筆者認為主要有:

一、關于罪名的認定

《刑法》修正案(六)增設了“開設賭場的,處3年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處罰金;情節(jié)嚴重的,處3年以上10年以下有期徒刑,并處罰金。”作為第303條的第2款。這就帶來一個問題:開設賭場與聚眾賭博有什么區(qū)別?法律沒有明確規(guī)定。筆者認為,相對于聚眾賭博而言,開設賭場的規(guī)模更為龐大,參與人數更為眾多,更具有公開性,賭場的地點相對固定。典型的開設賭場就是澳門的賭場、美國拉斯韋加斯的賭場,地球人都知道,大家都可以去賭。

“兩高”2005年5月11日出臺的《關于辦理賭博案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定“以營利為目的,在計算機網絡上建立賭博網站,或者為賭博網站擔任代理,接受投注的,屬于刑法第303條規(guī)定的開設賭場。”

1.對以營利為目的,組織利用視頻實況直播的網絡賭博,應當認定為“開設賭場”。視頻實況直播型網絡賭博實質上是對現實存在的賭場的遠程直播,參賭人員雖與賭場分離,但等同于到現實的賭場賭博。網上賭博過程與實地賭博過程并無二致,唯一的差別就是結算方法不同。實地賭博過程中,下注的是真實的籌碼,賭博活動結束后用籌碼去兌換現金。網上賭博過程中,下注的是“分數”(一分代表一元錢),賭客贏一把,他的賬號內“分數”就會上升,相反輸了就會減少。賭博過程和結果全部由專門軟件來管理。由于這種行為發(fā)生地是在境內,因而對組織者可以開設賭場論罪,而不受境外法律的限制。

2.對在境內開設賭博網站或者擔任境內外賭博網站代理,接受他人投注,本人從中漁利的,也應認定為刑法中的“開設賭場”。理由是:首先,開設賭博網站的行為,雖然不同于傳統(tǒng)意義上的開設賭場,但應對“賭場”作目的性解釋,應根據現實生活的發(fā)展變化作出適當的擴大解釋。將開設賭博網站的行為理解為開設賭場,并沒有超出語義的可能范圍,而且便于司法操作。其次,對于擔任境內賭博網站代理的,可以從開設賭場的共犯角度加以認定。對于擔任境外賭博網站代理的,則可以從間接實行犯角度加以解釋。由于在境外開設賭博網站(中華人民共和國公民除外)的行為,依照我國的刑法不構成犯罪,所以行為人利用了這種不構成犯罪的行為實施犯罪,屬于刑法理論上的間接實行犯。在此場合下,代理人發(fā)展的下家數量有多少,賭客投注的次數有多少、金額有多大,均不影響罪名的成立。至于“情節(jié)嚴重”的標準,也就是第二量刑檔次的標準,法律沒有規(guī)定。

3.對利用其獲取的網站賬號、密碼,聚集多人在該賬號內投注,從參賭人員贏利中抽頭的行為,應當認定為“聚眾賭博”。在此情形下,組織者沒有與網絡賭博集團事先約定,不是從網絡賭博集團那里獲取好處費,與代理人有著根本的區(qū)別,更類似于普通賭博案件中的組織行為,故不屬于網絡賭博集團的共犯或者間接實行犯。

二、關于犯罪金額的認定

嫌疑人之間的上下線關系完全體現在網站上的會員賬號關系,只有通過網絡取證才能獲得相關的證據。實地賭博中,與嫌疑人上下線有關的證據很難取得和固定。但是,在網絡賭博中,賭博網站上記錄了嫌疑人發(fā)展的下家人數及下家的投注時間、投數金額。這些記錄是嫌疑人無法修改的,也是短時間內難以刪除的。從目前各地公安機關偵辦的案件看,擔任賭博網站代理的人員可以看到一個月內的投注記錄信息,普通會員能夠看到一個星期的投注信息。根據當前打擊網絡賭博犯罪的經驗,通過網絡取證能夠準確獲知嫌疑人發(fā)展的下家人員數和下家投注的情況,按照點數與現實資金的折算關系(一般來說是一比一的關系)能夠正確計算出參賭人員下注的情況和嫌疑人實際獲利的金額。

“兩高”《解釋》第八條明確規(guī)定,通過計算機網絡實施賭博犯罪的,賭資數額可以按照在計算機網絡上投注或者贏取的點數乘以每一點實際代表的金額認定。筆者認為,這是適應當前打擊包括網絡賭博犯罪在內的網絡犯罪現實需要而在證據標準上采取的明智之舉,但從長遠來看,國家應進一步完善和健全網絡違法犯罪的立法。

這里還有一個問題:代理人獲取的好處費是賭客下注總額的1%,但認定犯罪金額(非法獲利)的時候是認定賭博集團獲取的利潤總額呢,還是代理人實得的金額呢?根據共犯理論,似乎應當認定利潤總額,然后以幫助犯來認定代理人在共同犯罪中的地位和作用。但筆者認為以代理人實得金額來認定更為合適,理由:首先,這樣來認定比較簡便,搜集證據比較容易;其次,由于法律規(guī)定了開設賭場罪較高的量刑檔次,“情節(jié)嚴重的”,處3年以上、10年以下有期徒刑,并處罰金,已經體現了從重處罰的精神。如果認定獲利金額時按照聚眾賭博的認定方法,就是再一次地作了擴大解釋,有嚴刑峻法之嫌。事實上,如果一律按網絡賭博集團獲利總額來認定的話,幾乎所有代理人都要被處3年以上、10年以下有期徒刑,并處罰金,3年以下有期徒刑的量刑檔次失去了存在的空間。這與立法精神是不符合的。當然,以個人實得金額的方法來認定犯罪金額時,則一般不必再認定代理人為從犯。

三、關于證明標準和證據審查

網絡賭博犯罪具有調查取證難、逃避打擊能力強、不易被破獲的特點。但筆者認為不能因為這些原因而隨意降低證明標準和忽視對證據的審查,還是要嚴格按照訴訟法的規(guī)定來準確認定犯罪事實。具體而言,有以下幾點必須充分重視。

1.對遠程勘驗工作記錄和電子物證檢查工作記錄的審查,必須從嚴把握。網絡賭博案件中,偵查機關對賭博網站要進行遠程勘驗并形成勘驗工作記錄,以證明該網站系賭博網站以及賭博的方式(如“百家樂”)。對扣押的電腦及附件要及時進行電子物證檢查并形成檢查工作記錄,以證明代理人管理賭客賭博活動及賭客參賭的事實。這些證據對證明犯罪事實非常重要,所以必須嚴格審查其“三性”,所有筆錄必須符合勘驗、檢查筆錄的形式合法性要求。尤其重要的是,取證的主體必須具有專業(yè)知識,勘驗、檢查的過程必須合法,電子證據的提取和固定過程必須排除合理懷疑,以確保程序公正下的實體公正。

2.認定下注金額、贏利金額和“洗碼費”主要依據物證勘驗獲取的電子證據,輔之以犯罪嫌疑人供述和證人證言及銀行憑證。辦理網絡賭博案件時,不要過于重視犯罪嫌疑人的供述與辯解,要充分重視和有效運用電子證據。獲取電子證據需要偵查機關及時、有效地勘驗電子證物(電腦、硬盤等)。如果偵查機關在抓捕前已經對嫌疑人上網活動實施跟蹤的話,也可以制作跟蹤活動記錄,該記錄除文字說明外,必須附有足夠多的網絡截頻照片。銀行憑證主要指取款、匯款憑證,結合嫌疑人供述和證人證言,可以依據這些憑證來認定犯罪金額。

(作者單位:杭州市余杭區(qū)人民檢察院)