公權(quán)力對私權(quán)意思自治的保障

陳小玲

摘要:在民事活動中,意思自治原則貫穿于始終。而在發(fā)生爭議提起訴訟時,當事人意思自治原則也是解決民事案件的一個重要司法原則,貫穿于訴訟程序的始終。在訴訟起始體現(xiàn)為訴訟的提起由當事人本人自行決定,當事人不主動申訴,法院沒有必要去主動干預,即“不訴不理”原則;在審判過程中,則體現(xiàn)為審判人員在庭前的調(diào)解和判決前按程序要對當事人進行和解,當事人可以有機會通過平等協(xié)商、互相諒解達成調(diào)解協(xié)議,充分顯示了對當事人意愿的尊重;而在訴訟終結(jié)對標的的執(zhí)行過程中,雖然不能由法院進行調(diào)解,但當事人可以根據(jù)意思自治原則進行執(zhí)行和解。

關鍵詞:強制執(zhí)行 執(zhí)行和解 意思自治 公權(quán)保障

在民事活動中,意思自治原則貫穿于始終。而在發(fā)生爭議提起訴訟事,當事人意思自治原則也是解決民事案件的一個重要司法原則,貫穿于訴訟程序的始終。在訴訟起始體現(xiàn)為訴訟的提起由當事人本人自行決定,當事人不主動申訴,法院沒有必要去主動干預,即“不訴不理”原則;在審判過程中,則體現(xiàn)為審判人員在庭前的調(diào)解和判決前按程序要對當事人進行和解,當事人可以有機會通過平等協(xié)商、互相諒解達成調(diào)解協(xié)議,充分顯示了對當事人意愿的尊重;而在訴訟終結(jié)對標的的執(zhí)行過程中,雖然不能由法院進行調(diào)解,但當事人可以根據(jù)意思自治原則進行執(zhí)行和解。

執(zhí)行又稱強制執(zhí)行,是指在人民法院依照法定程序,將已經(jīng)發(fā)生法律效力并具有給付內(nèi)容的法律文書強制付諸實踐的訴訟活動。(1)執(zhí)行和解是當事人的處分權(quán)在執(zhí)行程序中的具體體現(xiàn)。強制執(zhí)行具有執(zhí)行主體特定性、執(zhí)行活動具有強制性的特征。執(zhí)行是國家使用公權(quán)力的強制行為,因而強制性是執(zhí)行的根本特性。(2)而執(zhí)行和解則是在以公權(quán)力為主導的執(zhí)行程序中,雙方當事人行使意思自治原則的具體體現(xiàn)。所謂執(zhí)行和解,是指在執(zhí)行過程中,雙方當事人自愿做出相互諒解和讓步,就如何履行生效法律文書的有關內(nèi)容達成協(xié)議,從而結(jié)束執(zhí)行程序的一種活動。(3)在本質(zhì)上是當事人處分自己民事權(quán)利和訴訟權(quán)利的行為,雙方通過自己的處分行為達成一致意見,從而阻斷原執(zhí)行根據(jù)的行為。

關于執(zhí)行和解的具體內(nèi)容,《執(zhí)行規(guī)定》第86條規(guī)定:“在執(zhí)行中,雙方當事人可以自愿達成和解協(xié)議,變更生效法律文書確定的履行義務主體、標的物及其數(shù)額、履行期限和履行方式。”由此,執(zhí)行和解協(xié)議的內(nèi)容一般包括:1,履行義務主體的變更,意味著原生效法律文書確認的義務承擔者依據(jù)執(zhí)行和解協(xié)議全部或部分免除履行義務,由第三人全部或部分承擔起履行義務;2,履行標的物或數(shù)額的變更。包括履行數(shù)額的增加或減少,和支付執(zhí)行名義的變化。3,履行方式的變更,通常采取的做法是根據(jù)判決的類型,采取金錢給付、交付特定物或者其他方式比如勞務抵債進行。4,履行期限條款延長或縮短,在實踐中,以延長履行期限的情形居多。當事人可以根據(jù)執(zhí)行案件的具體情形,在此范圍內(nèi)自由協(xié)商決定。但應當符合兩個條件:第一,必須是雙方在自愿的基礎上達成協(xié)議,意思表示真實;第二,和解協(xié)議內(nèi)容不得違反法律強制性規(guī)定,即不得損害國家、集體或他人的利益。這是調(diào)解協(xié)議符合民事合同性質(zhì)的基本要求;此外,根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第207條規(guī)定,在執(zhí)行中雙方當事人自行和解達成協(xié)議的,執(zhí)行員應當將協(xié)議內(nèi)容記入筆錄,由雙方當事人簽名或者蓋章。由此可見,和解協(xié)議一般采用書面形式。這是執(zhí)行和解符合程序的要求,也是人民法院執(zhí)行終結(jié)的依據(jù)。

執(zhí)行和解作為強制執(zhí)行中終結(jié)案件的選擇手段,具有保障雙方當事人利益、提高執(zhí)行效力、維護社會穩(wěn)定的作用。但關于執(zhí)行和解協(xié)議效力,在理論界主要有兩種種觀點:一種觀點認為,執(zhí)行和解協(xié)議本身不具有執(zhí)行力;另一種觀點認為,雙方當事人達成和解協(xié)議,明確約定原生效法律文書不再執(zhí)行,并請求執(zhí)行法院確認的,執(zhí)行法院經(jīng)審查,認定和解協(xié)議系自愿、合法的,可以裁定對原生效法律文書終結(jié)執(zhí)行,并認可該和解協(xié)議具有執(zhí)行力。要分析和解協(xié)議的效力,要從它的性質(zhì)入手。和解協(xié)議本質(zhì)上是當事人的處分行為,是雙方當事人根據(jù)自愿原則,重新約定他們之間的實體權(quán)益義務關系的新的民事合同。可以推定雙方當事人放棄原執(zhí)行名義的約束,從而阻斷了執(zhí)行名義的約束;而和解協(xié)議是當事人作為平等主體訂立的“民事契約”,不具備對抗法院裁判書的強制執(zhí)行力,也不具備撤銷原執(zhí)行名義的效力。

執(zhí)行和解協(xié)議在性質(zhì)上屬于民事合同,它應當適用《中華人民共和國合同法》中關于合同訂立、合同效力、合同履行等規(guī)定。但作為在特定程序即執(zhí)行程序中成立的合同,其所變更的是生效法律文書所確定的民事權(quán)利義務關系,它又有不同于一般的民事合同,至少在違約責任等方面,執(zhí)行和解協(xié)議又不適用合同法的相關規(guī)定。根據(jù)《中華人民共和國民訴法》第211條規(guī)定“ 一方當事人不履行和解協(xié)議的,人民法院可以根據(jù)對方當事人的申請,恢復對原生效法律文書的執(zhí)行” 。因此在協(xié)議履行完畢之前,當事人即使任意反悔也不需承擔違約責任,恢復原執(zhí)行名義的保障力度顯然是不夠的。這種違約成本過低,必然會導致實踐中一些當事人以執(zhí)行和解之名行拖延時間、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)之實;另外,有些法院為了提高結(jié)案效率,在未告知當事人和解風險的前提下進行執(zhí)行和解。這些導致履行不能,極大地損害了債權(quán)人的利益。

為提高執(zhí)行和解的履行比率,保障債權(quán)人合法利益,維護法院的權(quán)威性和威信,應在執(zhí)行和解協(xié)議不能兌現(xiàn)的情形下,作為國家公權(quán)力機關,人民法院應當提供相應的救濟措施。

首先,從執(zhí)行和解不履行的預防角度看,應當適當增強執(zhí)行人員在執(zhí)行和解中的作用,賦予執(zhí)行人員依法審查的權(quán)利和義務。現(xiàn)在的執(zhí)行和解主要由當事人雙方?jīng)Q定,執(zhí)行方處于中立地位,對協(xié)議只是進行形式上的審查。如果加強執(zhí)行人員的監(jiān)管力度,通過對債務人財務狀況、履行意愿進行實質(zhì)審查,并將推斷風險指數(shù)告知債權(quán)人,就能有效的防范當事人利用執(zhí)行和解協(xié)議逃避執(zhí)行的行為。

其次,在執(zhí)行和解協(xié)議簽訂時,可以鼓勵當事人在協(xié)議內(nèi)附帶擔保內(nèi)容。如果債務人惡意不履行,債權(quán)人可申請人民法院直接執(zhí)行擔保財產(chǎn),或裁定執(zhí)行保證人即參與執(zhí)行和解的第三人、經(jīng)協(xié)議變更的新履行義務主體的財產(chǎn)。如果債務人有財產(chǎn)可以申請財產(chǎn)保全。這樣對促使債務人履行債務有積極作用。

再次,在執(zhí)行和解協(xié)議的履行過程中,還可以借鑒合同法中的不安抗辯權(quán)制度。即通過立法或司法解釋細化申請人申請恢復執(zhí)行的條件。如規(guī)定申請人確有證據(jù)證明被執(zhí)行人有經(jīng)營狀況嚴重惡化;轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務;喪失商業(yè)信譽以及有喪失或可能喪失履行債務能力的其他情形之一的,即可以申請人民法院恢復執(zhí)行。這樣,在申請人有逃避履行的行為時,可以及時有效的被制止。

除了以上,我個人認為,最有效的措施是賦予和解協(xié)議以法律效力。根據(jù)211條的規(guī)定,在一方不履行和解協(xié)議時只產(chǎn)生對原執(zhí)行的恢復,這無疑是將執(zhí)行和解置于“有名無實”的尷尬境地。由于執(zhí)行和解是當事人在法律規(guī)定的范圍內(nèi),自決處分民事實體權(quán)利訂立新的民事合同的正當行為,理應對雙方當事人均產(chǎn)生法律上的約束力,同時也意味著當事人對原執(zhí)行名義的放棄。因而在當事人拒不履行時應該按照《合同法》規(guī)定對執(zhí)行和解的標的提起新的訴訟。通過這樣就可以有效的避免當事人在訂立執(zhí)行和解協(xié)議時隨意規(guī)定內(nèi)容行欺詐之實的現(xiàn)象。

執(zhí)行和解制度是對強制執(zhí)行的強制性的補充,是充分尊重當事人意思自治的體現(xiàn)。然而,由于法律規(guī)定還不夠完善,實踐中履行效率不高,再次爭議的現(xiàn)象時有發(fā)生。因此,有必要在實踐的基礎上,通過立法加以完善,并由執(zhí)行機關加強監(jiān)督與保障,以達到提高執(zhí)行實際效率、保證各方穩(wěn)定的共贏。

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