我國離岸金融中心監管問題的研究

摘要:離岸金融中心是金融國際化和自由化進程不可阻擋的產物，其產生和發展使得資金在全球范圍內的配置達到了最優的效果，也將世界各國的金融市場緊緊連在一起。但具有不可替代優勢的同時，離岸金融中心也具有一定的負面作用。因此，創建我國離岸金融中心時應加強法律監管，通過制定行之有效的法律規定以達到避免離岸金融中心洗錢、避稅以及資本外逃的發生。

關鍵詞:離岸金融中心;法律監管;完善建議

中圖分類號:F276.6 文獻標識碼:A 文章編號:1003-9031(2009)12-0057-04

一、離岸金融中心優勢與風險分析

(一)離岸金融中心的積極效應

1.離岸金融中心的運作模式促進資金資源在世界范圍內的最優配置。離岸金融市場是指非居民之間以離岸貨幣進行各種金融交易的國際金融市場，離岸貨幣是貨幣發行國國內金融體系之外的貨幣。[1]由此可以看出，離岸金融市場打破了過去國際金融市場之間相互隔絕的封閉狀態，把各國金融中心相互聯系起來，使得國際融資渠道變得十分暢通。不僅為資金在區域內甚至全球內的流動和配置提供了基礎，也為各國之間充分利用閑置資金和籌集經濟發展所需資金提供了調配的有效場所和條件。自從產生以來，離岸金融市場一直在為全球的經濟發展提供重要的資金來源。

2.離岸金融中心資金成本低廉的特征推動了跨國公司國際投資的發展。離岸金融市場資金成本低、數量大，并且快捷方便，這些優勢使得成為發達國家跨國公司的重要融資場所。值得一提的是，目前發展中國家的一些公司也紛紛前往離岸金融中心注冊成立。據統計，目前在倫敦上市的84家中國公司中，四分之一由澤西島 協助完成IPO它們在澤西島注冊成立公司，然后以澤西島公司的身份赴倫敦上市。[2]

3.離岸金融中心管制寬松的現狀為培育金融創新提供了豐富的“土壤”。離岸金融法律監管最顯著的特征是監管寬松。盡管離岸金融具有廣泛的國際性而使得不同主體有權根據各自的管轄權理論對離岸金融實施法律監管，但任何一方均無法對離岸金融實施完全的約束和控制。而且很多國家為刺激離岸金融中心的發展，對離岸金融市場采取了相對于傳統國際金融市場寬松的監管措施，例如在離岸金融市場不存在利率以及存款保險制度等方面的要求。這樣，離岸金融中心寬松的管制為金融業的持續創新提供了較好的環境，刺激了大量國際清算和風險防范創新工具的產生，如貨幣互換、遠期利率協定、浮動利率債券等。

(二)離岸金融中心的負面效應

1.離岸金融市場增加了國際金融的脆弱性。金融市場具有較高的負外部性，即金融機構的破產倒閉及其連鎖反應將通過貨幣信用緊縮破壞經濟增長的基礎，對經濟產生巨大的不利影響。[3]而且金融市場的負外部性在一定條件下可能會自我放大，例如，某金融機構的倒閉可能會波及其他金融機構，甚至導致系統性的金融危機，引起市場動蕩。這一點在離岸金融市場上表現得更為突出。離岸金融市場的離岸存款絕大部分是一年期以下的短期資金，而20世紀70年代以來，離岸貸款卻趨于長期化，從而導致離岸金融市場上存在著貨幣借貸業務時間上的不平衡。此外，放款的資金有時會通過銀行多次轉存，從而形成連鎖式的借貸關系，如果某一環節不能清償債務，或由于經濟及其他非經濟因素引起某一環節資金周轉不利，往往會引起國際金融市場的連鎖反應，引爆國際金融危機。

2.離岸金融市場的資金流動構成國際金融市場動蕩不安的因素。由于當今各國普遍實行浮動匯率，導致匯價波動頻繁，匯率起伏較大，加上離岸金融市場監管相對寬松，容易造成貨幣持有者在某種貨幣發生貶值時將其兌換成離岸貨幣，同樣，也可能調用離岸貨幣購買即將升值的貨幣。這樣，巨額的離岸貨幣就會在全球的匯市、股市、房市之間來回流動，加劇了金融市場的危機，影響了國際金融市場的穩定和世界經濟的發展。因此，有人指責，上萬億國際游資對歷次國際貨幣危機都起到了推波助瀾的作用。[4]

3.離岸金融市場可能阻礙各國貨幣政策的推行。離岸賬戶與國內賬戶的分離只是相對的，二者之間可能發生資金轉移。當一國采取緊縮政策，提高利率，限制資金投放時，國內機構可以通過離岸金融市場籌措到低成本的資金，從而有效規避國內緊縮貨幣政策的效應;當一國采取寬松政策，降低利率，擴大國內信貸投放規模時，國內機構又可能將資金調往離岸金融市場以尋求較高的利息收入，使政府的擴張目的難以實現。

4.離岸金融市場易成為洗錢的天堂，對國際經濟造成嚴重的負面影響。離岸金融市場中的避稅港式離岸金融市場，因其嚴格的銀行保密法、寬松的金融規則、自由的公司法而成為著名的洗錢天堂。國際洗錢者利用這些離岸金融市場大肆洗錢，隱瞞、掩飾犯罪收益，不僅對單個國家造成嚴重的危害，而且在金融全球化的趨勢下，對世界經濟也越來越呈現出深遠的負面影響。

除了上述風險因素外，相當一部分離岸金融中心演變成了避稅天堂。據牛津饑荒救濟委員會估計，每年至少有1600億美元來自發展中國家的資金被轉移到各種避稅天堂，美國一所研究機構Global Financial Integrity 的估值更為驚人，它認為這筆錢高達9000億美元。[5]

二、離岸金融中心法律層面上的特殊性

從上述分析可以看出，離岸金融中心在具有巨大優勢的同時也存在無法掩飾的消極面。究其根本，離岸金融中心的這些消極影響產生的原因相當一部分來自于其法律層面上的特殊性。

1.離岸金融中心使得當事主體之間的法律關系呈現出復雜性。在傳統的國際金融市場中，資金供給者和需求者中通常只有一方是非市場所在國居民。而在離岸金融市場中，資金的供給者和需求者通常均為非市場所在國居民，即所謂離岸金融“兩頭在外”的特征。除了供給者和需求者這兩方基本當事人之外，離岸金融交易通常需要借助各類中介機構的積極參與以特定方式進行，如離岸銀團貸款和離岸證券發行往往需要借助于由市場中介組成的銀團。可以看出，離岸金融市場運行往往都要涉及本國和國際的眾多主體，眾多的當事人使得各種關系縱橫交錯，加上離岸金融交易是在多個國家法律的影響下進行的，適用法律不同，由此呈現法律關系的多重性和復雜性。

2.適用法律的自由性助長了當事人規避法律的可能性。離岸金融交易充分體現當事人意思自治的原則。相關當事人可以約定適用的法律、糾紛解決方式和地點。借款合同也可以一事一議，不必拘泥具體規定。[6]適用法律的自由性使得當事人可以在合同中約定采用有利于自身的規定，而規避一些規定比較嚴格國家的法律。

3.國際上對離岸金融中心缺乏統一監管標準的現狀為逃稅、資本外逃和洗錢等犯罪活動的產生提供了條件。離岸金融是典型金融自由市場，從嚴格意義上講，沒有一個意義上監管部門和監管規則，沒有外匯管制、利率限制、稅收管制，缺乏有效監管，使得離岸金融中心在一些違法犯罪行為上恣意而為。另外，各國管轄的沖突使得對離岸金融市場完全、有效的法律監管難以實現。離岸金融具有廣泛的國際性，往往涉及到貨幣發行國、市場所在國、金融機構母國等多個國家，而這些國家金融監管的理念、水平以及法律規定可能存在不同，這使得在對離岸金融市場進行監管時存在一定的沖突。要明確厘清所涉各國對離岸金融市場的責任，并實行嚴格法律監管顯得相對困難。

三、離岸金融中心法律監管的缺失

離岸金融中心法律上的特殊性質造成了法律對其監管的缺失，而這種缺失恰恰成為其備受指責的詬病。實踐過程中，離岸金融中心在以下幾個方面存在嚴重問題。

1.離岸金融中心制定的嚴格的銀行保密法使其成為洗錢活動的高發區。在反洗錢領域，人們通常把那些具有嚴格的銀行保密法、寬松的金融規則和自由的公司法以及嚴格的公司保密法的國家或地區稱為洗錢天堂。而眾多的離岸金融市場，特別是避稅港型離岸金融市場，如開曼群島、巴哈馬等因同時具備上述條件而成為著名的洗錢天堂。由于這些國家奉行嚴格的保密法，除例外的情況披露客戶的賬戶將構成刑事犯罪。使得國際洗錢者利用洗錢天堂的各種保密服務隱瞞或掩飾犯罪收益，大肆洗錢。據估計，全世界每年的洗錢數額高達5000億美元。在高額利潤的驅使下，洗錢犯罪與資本相互利用，威脅金融安全，成為金融危機的導火線。

2.離岸金融中心低稅率的特征使其演變成避稅天堂。目前，國際上大量的跨國企業通過離岸金融中心轉移定價 ，利用它們設在離岸金融中心的子公司抬高進口價格，壓低出口價格，以此大規模地減少稅負，向離岸區轉移利潤。稅收是國家為社會提供公共產品和公共服務所需要的巨額財政資金的主要來源。但是，非法的避稅籌劃，侵蝕了稅基，造成國家稅收的大量流失;同時，也扭曲了公平的競爭環境，擾亂了市場秩序，從而進一步削弱了稅源，也給世界各國財政造成了巨大的損失。

3.離岸金融中心寬松的監管機制使其成為吸引資本外逃的磁石。離岸金融中心在設立公司方面憑借設立程序簡便、運營成本低廉、經營遠程控制等特點吸引了大量的國際資本。實踐中，在離岸金融中心成立公司，其注冊一般都是通過注冊代理機構代為完成的，注冊程序非常簡單快捷。一般情況下，如果客戶購買空殼公司，則在一個工作日之內可完成手續;如果客戶注冊新公司，在英屬維爾京群島需約4個工作日，香港約7個工作日，開曼群島需要5個工作日，便可辦完公司登記證事宜。依靠這些優勢，離岸金融中心吸引了大量的外逃資本。以我國為例，根據商務部公布的全國利用外商直接投資的數據顯示，在2008年對華投資的國家和地區中第一位是香港(410.36億美元)、第二位是維爾京群島(159.54億美元)、第三位是新加坡(44.35億美元)。[7]可見，維爾京群島作為離岸金融中心給我國的外資利用和金融市場帶來的影響是不容小覷的。同時，還必須注意到在維爾京群島等離岸金融中心注冊的中國離岸公司已經數以萬計，其中不乏新浪、網易、金蝶、聯通等知名公司。大量的資本通過在離岸法域設立的離岸公司中轉外逃，不僅破壞了一國的金融積累，而且還破壞了政府的金融管制體制，進而對貨幣政策運作產生重大壓力。

四、我國構建離岸金融中心的法律監管建議

金融創新是金融全球化、金融國際化不可阻擋的趨勢，不能因為金融危機而全盤否定金融創新的積極作用。客觀地說，有效避免金融危機爆發的措施在于建立完善的監管體制，而不是放慢金融創新的步伐。因此，筆者認為，我國應建立離岸金融中心，但是在建立過程中應制定完備的規定進而有效避免離岸金融中心產生的負面影響。

(一)完善離岸金融中心反洗錢立法的建議

2006年10月31日，十屆全國人大常委會第24次會議表決通過了《反洗錢法》，自2007年1月1日起施行。與我國其他有關的反洗錢立法規定相比，該法呈現出反洗錢上游犯罪范圍擴大、義務主體范圍擴大、監管部門協調聯動能力提高、對違法行為處罰力度增強等突出特點。尤其值得一提的是，就預防犯罪分子利用離岸金融機構洗錢而言，我國的《反洗錢法》同先進國家和國際上的反洗錢規定類似，也確立了客戶身份識別、交易記錄保存、大額交易和可疑交易報告三大制度。

但是，《反洗錢法》還存在著一些欠缺:對于反洗錢國際合作的規定過于原則化，不利于實際操作;洗錢的行為方式規定得過窄，與國際公約的規定還有相當差距;缺少對金融機構和其他承擔反洗錢義務主體的反洗錢激勵機制;單純實施了洗錢行為的犯罪分子與實施了上游犯罪行為的犯罪分子有事先通謀的情況下，對前者是按照上游犯罪的共犯處罰，還是按照洗錢犯罪和上游犯罪數罪并罰，《反洗錢法》沒有明確規定。[8]針對我國《反洗錢法》的上述缺陷以及日益復雜、多變的洗錢行為，建議我國應在以下幾個方面完善《反洗錢法》的規定。

1.加入區域、世界性反洗錢組織，加強反洗錢的國際合作。洗錢行為國際化的特征要求在預防、打擊洗錢行為時要注重加強國際合作的力量，但我國目前尚未加入任何反洗錢國際性和區域性組織。不僅使得我國在反洗錢領域處于被動地位，而且也不利于我國與他國合作打擊跨國洗錢。因此，筆者建議，我國應盡快加入反洗錢的國際或區域組織，以便更好地加強國際合作，協調打擊國內外跨國洗錢犯罪，維護國家利益。

2.增加洗錢犯罪的行為方式。我國《反洗錢法》中的洗錢行為僅包括掩飾和隱瞞兩種行為方式，而掩飾和隱瞞僅僅限于犯罪所得及其收益的來源和性質。而當今國際公約，如《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》、《聯合國反腐敗公約》等，其規定的洗錢行為并不僅僅指掩飾和隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質，還包括掩飾和隱瞞犯罪所得及其收益的所在地、處置、轉移、所有權和其他有關權利。并且，這種洗錢行為力式除了掩飾和隱瞞外，還包括獲取、占有、使用和轉換或轉讓等行為方式。因此，我國《反洗錢法》對洗錢行為方式的立法過窄，應予以擴大規定。

3.建立適合我國國情的反洗錢激勵機制。反洗錢激勵機制的建立能在一定程度上發揮金融機構或者其他承擔反洗錢義務主體以及“黑錢”流入國等參與反洗錢的客觀能動性，而舉報、打擊洗錢活動主體范圍的擴大則能更好地預防洗錢行為的惡性后果。因此，反洗錢激勵機制的建立有其必要性。

(二)完善應對離岸金融中心逃、避稅的立法建議

為了減少跨國公司轉移定價行為所帶來的弊端，許多國家實行了預約定價制度(又稱為預先定價協議)。預約定價是指納稅人事先將其和境外關聯企業之間的內部交易與財務收支往來所涉及的轉移定價方法向稅務機關申請報告，經稅務機關審定認可之后，作為計征所得稅的會計核算依據，并免除事后對轉移定價方法進行調整的一項制度。

我國國家稅務總局在借鑒國際通行做法的基礎上，結合我國的實際情況于1998年4月23日頒布了《關聯企業間業務往來稅務管理規程(試行)》，這是我國第一次正式將預約定價作為解決轉移定價問題的一種方法使用。為了進一步推廣預約定價制，2004年國家稅務總局發布了《關聯企業間業務往來預約定價實施規則(試行)》(以下簡稱《實施規則(試行)》)，其頒布減少了地域性差異，增加了透明度和可預見性，并節約了納稅人和稅務機關的管理成本，使得預約定價的優越性得到充分體現。

預約定價制雖然在應對跨國公司轉移定價行為中有著一定的優勢，但是，在我國實施預約定價制的過程中已經存在簽訂預約定價協議之前的談判時間長但有效期過短，秘密權與披露信息的義務未予以同等重視等問題。這些問題的存在在一定程度上束縛了我國預約定價制優勢的發揮。因此，應在以下方面對該制度予以完善。

1.建議適當延長預約定價協議的追溯年限。主要針對預約定價協議簽署談判時間較長，而有效期又過短，限制了預約定價制優勢發揮的實際情況。

2.納稅人的秘密權和披露信息的義務應予以同等重視。預約定價協議簽署過程中需要納稅人披露一些自身的信息，一些反對實施預約定價協議的人認為，披露的信息可能會損害納稅人的商業秘密。但筆者認為，如果不要求納稅人披露內部交易的信息，稅務當局也不能很好地實施預約定價制。為解決這一問題，可以考慮不要求納稅人披露商業秘密，只要求其披露法律的應用及解釋以及轉移定價調整方法是如何確定的。

(三)完善應對離岸金融中心協助資金外逃的立法建議

造成國內資本利用離岸金融中心外逃的法律原因并不是單純某一部法律規定有不盡完善之處。事實上，我國在公司設立制度、證券發行制度、外匯監管制度等方面都存在一些需要完善的地方。

1.減少證券法中證券發行的限制性條款，增加企業在境內融資的機會。在我國現行證券發行制度中對于企業發行股票的條件規定較高，審批過程復雜，較高的條件使得一些急于融資但卻不能滿足發行股票條件的企業不得不利用離岸金融中心達到融資目的。

2.放松對資本流動的監管，改善對外投資的環境。目前，我國資本項目下外匯監管還是不對稱和不全面的監管。對資本外流的監管嚴于對資本內流的監管，對內資機構的監管嚴于對外資機構的監管。但實際上這恰是造成一些企業熱衷于注冊離岸公司的原因之一，借此規避現行外匯管理制度的某些過度監管措施，取得資金運用的更大主動權，滿足公司開展跨國投資或經營的需要。因此，放松對國內資本流動的監管可以有效防止資本外流現象的發生。

3.取消對于外資的過度優惠。減少國內企業“曲線”享受外資待遇的行為，達到控制資本外流的目的。我國在改革開放之初，為了吸引外資，規定了一些外資享有的“超國民待遇”，這就使得一些國內企業為了達到享受優惠的目的，利用離岸金融中心成立公司再轉而回國以外商身份進行投資，加劇了國內資本外逃的程度。事實上，我國給予外資企業以“超國民待遇”的做法，既不符合WTO的規定，也不利于本國企業的發展，應盡早予以取消。■

參考文獻:

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[2]師琰.全球金融中心應強制實施同等標準的透明度、監管并統一稅率[N].21世紀經濟報道，2008-12-26.

[3]尚金峰.開放經濟下的金融監管[M].北京:中國商業出版社，2006.

[4]魯國強.加強離岸金融市場的風險防范[J].河南金融管理干部學院學報，2008，(2).

[5]師琰.英格蘭雷霆審查離岸金融中心風雨壓城[N]. 21世紀經濟報道，2008-12-29.

[6]薛智勝.試論離岸金融法律問題的特殊性[J].商場現代化，2008，(2).

[7]中華人民共和國商務部網站，http://www.mofcom.gov.cn/aarticle/tongjiziliao/v/200902/20090206021530.html.

[8]王宏偉.離岸金融與反洗錢法律問題研究[D].大連海事大學碩士學位論文，2007.