設立中公司的性質探析

一、設立中公司的涵義

設立中公司一般是指在公司開始籌辦后直至設立登記完畢以前存續的、尚無法人資格的、創建中的團體，也稱為未完成的公司。設立中公司是公司成立過程中所出現的一種特殊組織形態，是公司成立的一個過渡體。既然是一種過渡就存在一個時間上起始與終止問題，為了準確的研究設立中公司，需要對設立中公司定義從時間上給出準確的定位。

關于設立中公司的起始時間，目前主要有三種觀點。1.發起人訂立公司章程之時；2.發起人訂立公司章程并認購一股以上股份時；3.發起人訂立公司章程且第一次發行的股份總額已認足之時。從各國立法、判例、學說來看，一般認為起始之時為發起人訂立章程之時，筆者贊同第一種觀點。認為只有訂立公司章程才是確定“設立中公司”起點的必要條件。關于“設立中公司”的終點，依成立要件主義，則終止于登記成立之時。

綜上，筆者認為“設立中公司”的定義為:設立中公司是指由訂立章程時起至登記完成時前，尚未取得法人資格的公司。

二、關于設立中公司的性質的各種學說

統觀大陸法系，英美法系、我國臺灣地區及我國大陸學者的觀點，各國公司法理論研究中對設立中公司的法律性質并沒有形成統一明確的認識，在大陸法系、英美法系、我國大陸及我國臺灣地區各形成了不同的學說，概括如下：

1.無權利能力社團說。這是大陸法系學者們早期的一般認識，我國臺灣學界有代表性的觀點也贊同這一學說，由于設立中公司尚未登記取得法人資格，所以不得享有權利能力和行為能力。這種學說實際上以法人人格的缺位而全盤否認了設立中公司的權利能力。但實際上，民法上的“無權利能力社團”特指社會上既非以營利為目的又非以公益為宗旨的團體，例如各種俱樂部。從設立中公司的定義可以看出，兩者之間有很大的不同。設立中公司雖然不具有法人資格，但是具有存在的目的性和存續的時間性兩個特征。其目的性在于，設立中公司存在的意義和價值就是要盡最大的可能去獲取以營利為目的法律人格。為此，法律就應為促成這一目的的達成而賦予設立中的公司一定的權利能力。這種權利能力的范圍以完成設立行為并最終獲取法律人格為限。其時間性在于，設立中公司只存在于公司的設立過程中，即從公司章程訂立時起至辦理公司登記前這一時間段，一旦公司履行登記手續，設立中公司就完成其歷史使命而消滅。綜上所述，無權利能力之社團由于不具有上述描述的特性也并不需要法律賦予其獨特的權利能力，所以 以“無權利能力社團”來定性設立中公司的觀點并不能科學地揭示設立中公司的法律性質。

2.同一體說。這是德國學者在批判和繼承早期大陸法系的無權利能力社團說的基礎上發展起來的。此學說認為設立中公司與成立后的公司屬于同一法律現象，兩者是形成同一團體的不同發展階段，設立中公司在必要范圍內為公司成立而實施的設立行為的后果應直接歸屬于成立后的公司。可見這種學說混淆了設立中公司與成立后公司間嚴格的法律界限，若按此說操作，實踐活動中無疑會淡化公司法律人格的地位和價值。畢竟，設立中公司還只是公司在獲得法律人格前的過渡性實體，如果處于過渡階段的組織便已具有本應在登記成立后才享有的權利能力從而廣泛地參與各項民事活動，必將對由獨立財產和獨立責任支撐起來的公司法律人格制度造成致命的沖擊，設立前后的公司在法律上勢必難于嚴格區分。因此這種學說走向了一個極端，是不可取的。

3.修正的同一體說。這是近年來德國聯邦最高法院判例對“同一體說”予以修正形成的學說。該說認為設立中公司與登記后公司的法律性質不同，不能視為同一實體。但是兩者畢竟有共同的目的，因而設立中公司因設立所必要的行為而發生的權利義務，不必再有繼受的法律行為，當然即轉由已登記的公司享有或負擔。賦予設立中公司具有有限的權利能力即設立公司所為必要的行為的權利能力。此學說一方面明確了設立中公司與成立后公司間的嚴格界限，維護了公司法律人格制度這一公司法的根基;另一方面該說又在合理、有限的范圍內賦予設立中公司一定的權利能力，使其參與為公司設立目的所必要的各項民事活動。這種學說漸漸成為多數學者接受。

4.無因管理說。這是大陸學者的觀點，該學說認為設立中公司對即將成立的公司所做的一切準備工作就如同是一個無因管理人所做的工作。也就是沒有指設立中公司沒有法定或約定的義務而代為處理他人事務。該說不能準確地反映出設立中公司與即將成立的公司的關系，不能反映出兩者在時間上的先后承繼關系。設立中公司所為的法律后果并不是簡單地為即將成立的公司全部接受。一旦設立中公司的概念被立法所確認，設立中公司所做的一切就是法定的義務了。

5.代理說。該學說認為設立中公司對即將成立的公司所做的一切準備工作就如同一個代理人。也就是設立中公司以即將成立的公司的名義為對于第三人為意思表示，或為即將成立的公司由第三人自己受領意思表示，行為效力歸屬于該即將成立的公司的行為。該說也不能很準確地反映出設立中公司與即將成立的公司的關系，不能反映出兩者時間上的承繼關系。設立中公司所為的法律后果并不是簡單地為即將成立的公司全部接受。設立中公司所從事的公司設立的必備行為，如：發行股份、刊登募股廣告等，應當由公司當然承受；對于非設立中公司所必須的行為，如購買廠房、機器設備、征用土地、經營作為出資的企業等，其行為由公司追認后可由公司負責，未獲追認由行為人即發起人負責。公司不能成立時，設立中公司形成的債務和支付的費用由發起人合伙負責。公司法基本的考慮問題的出發點就是如何保護債權人的利益和平衡發起人、股東的利益。

6.有限同一體說。該學說認為設立中公司與發起人及成立后公司有著無法割舍的聯系，但三者并不等同。設立中公司不是完全獨立的主體，但在設立公司的活動中具有相對獨立性，具有有限的法律人格。設立中公司雖不享有財產權，但是有意思能力和行為能力，有團體性。從實體狀態來看，設立中公司是具有有限的人格的。設立中公司在法律上能作為一類獨立的民商事主體，從而享有特定的權利，承擔特定的義務。從社會團體取得權利能力的基本理論看賦予設立中公司民事主體地位不僅必須而且可行。行為者能否成為民事主體，能否獲得權利能力不取決于自然狀態，而是取決于法律的態度，取決于法律是否賦予某種組織或個人權利能力。對于自然人，因其權利能力等同于人格，人格無貴賤之分，因而所有自然人權利能力一律平等，但對于團體，則不同。能否賦予團體權利能力則在于其是否具備一定的名稱、一定的組織、一定的處所、一定的財產并有代表人或管理人等要件，團體具備此等要件時，則該團體依法成為民事主體，但由于其尚未登記成為法人，其權利能力又是有限的。依此標準，很顯然，設立中公司有自己的名稱，以成立公司為惟一目的，有自己的組織和處所并具有其機關，這些條件的具備已成為共識。僅就對于有無財產問題學界尚存在爭議，筆者認為設立中公司擁有自己的財產，雖然所有的財產僅以設立公司所必須的財產為限，但財產的多寡并不能否認其有財產這一事實，因此設立中公司是符合成為民事主體得條件而應處于不完全權利能力狀態，具有有限的權利能力。由此可見，設立中公司符合社會團體取得權利能力的條件，賦予設立中公司民事主體地位是可行的。在法人設立過程中的民事行為所產生的法律后果應分兩種情形，由不同的主體承擔：設立中的公司由于設立活動與成立后的法人有不能分割的聯系，這種聯系在于設立中的組織的業務活動僅限于與法人成立有關的行為，并且通過這些行為使該組織在設立過程中逐漸具備法人條件，最后取得法人資格。法人成立前的法律關系如與此種聯系有關，則無需任何手續，其民事責任由成立后的法人承擔。反之，與設立活動無關的民事行為，即設立范圍外的活動，如以設立中法人名義進行，則屬于無效的民事行為，原則上由設立人承擔相應的民事責任，而不應由成立后的法人承擔；但經成立后法人機關追認的，也可以由成立后的法人承擔。

另外，英國傳統法理認為當公司創辦人著手創辦并為公司工作時，他就處于受公司委托即受托人的地位。

三、筆者的觀點

綜觀以上各種學說，筆者認為非法人團體說更能把握設立中公司的性質，而且符合公司法立法發展的潮流。在論及設立中公司的性質時，應該注意以下幾點內容：

1.設立中公司以公司成立為目的，其存在具有過渡性、短暫性，即一旦公司登記成立，就會被成立的公司所吸收。如果公司不能成立，如創立大會決議不予設立、主管機關認為不符合公司法規定的設立條件不予批準登記等，清算后即予消滅。

2.設立中公司具有社團屬性，雖不具有法人資格，但具有一定的意思能力、行為能力和責任能力，如在銀行開立賬戶、在土地登記簿上履行登記、接受股東繳納的資金或用實物出資的房地產、機器設備等，充當消極當事人等。

3.設立中公司為未完成的法人，不具有完全的權利能力。設立中公司必須以設立為目的、為設立公司進行必要活動，發起人對設立中公司的債務在公司不能成立時負無限連帶責任。

其中第二、三點尤為重要，為維護交易安全，各國立法對設立中公司的意思能力、行為能力和責任能力均有嚴格的限制。我國現行公司法在設立中公司行為及法律責任方面有嚴重的立法缺陷，造成司法實踐中難以操作。對此應加強理論研究，借鑒外國的先進立法經驗，使我國公司立法趨于完善。

參考文獻:

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