環渤海區域著名商標立法比較與啟示

[摘 要] 著名商標不但具有區分功能，而且更具競爭功能。全國性商標立法中有馳名商標的概念，而無著名商標概念。我國絕大多數地方以地方性法規或地方政府規章對此作出了規定，這算得上地方立法的創舉。因是地方立法，其空間效力只能給予各自的行政區域。在區域經濟協調與合作步伐日快的背景下，原本只在各自行政區域內享有待遇的著名商標，有必要獲得一定區域內的通行證。著名商標的認定和保護應進行區域合作，可以通過完善各自立法，簽訂合作協議，建立環渤海區域著名商標認定和保護的合作機制。

[關鍵詞] 環渤海區域 著名商標 馳名商標 反淡化

環渤海區域內四省二市一區均分別對著名商標的認定和保護進行了地方立法。其中河北省是以地方性法規的形式進行著名商標立法的，其他省（市、自治區）是以地方政府規章的形式進行著名商標立法的。這些地方立法對著名商報的認定和保護作出了規定，主要包括立法目的與根據、認定機構、認定原則與方法、空間效力、認定條件與程序、保護措施、法律責任等內容。縱觀這些立法，對著名商標的認定與保護既有相同的要求，也有不同的規定。本文擬就環渤海區域著名商標的地方立法加以比較研究，旨在歸納出其各自立法中的可取之處，發現其不足之處，為完善著名商標的立法提出可資借鑒的意見，為環渤海區域著名商標認定和保護合作的可行性找到立法上的支點，從而從商標角度促進區域經濟社會和諧健康持久發展。

一、環渤海區域著名商標的立法目的

著名商標，是指在本行政區域內市場上享有較高聲譽、為相關公眾所熟知，并依據本地地方性法規或者地方政府規章予以認定的注冊商標。它與馳名商標的重大區別在于享有較高聲譽的地域范圍和效力不同，馳名商標是在全國范圍內享有較高聲譽，其效力及于全國。對于著名商標分別由省、自治區、直轄市、較大的市的人大及其常委會，根據本地的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規相抵觸的前提下，制定地方性法規；或者有權制定地方性法規的地方的人民政府根據法律、行政法規，制定規范性法律文件。 環渤海區域四省二市一區結合法的根據和事實根據，對著名商標認定和保護分別立法，包括《河北省著名商標認定和保護條例》、《山東省著名商標認定和保護辦法》、《陜西省著名商標認定和保護辦法》、《遼寧省著名商標認定和保護辦法》、《北京市著名商標認定和保護辦法》、《天津市著名商標認定和保護辦法》和《內蒙古自治區著名商標認定和保護辦法》。

這些地方性法規或地方政府規章中無一例外地包含了立法目的。所謂立法目的是指立法者希望通過所立的法來獲得結果。 環渤海區域四省二市一區的著名商標立法目的的共同之處：規范各自區域內著名商標認定工作和保護著名商標所有人的合法權益。除此之外，還存在不同之處。有一些地方將保護消費者的合法權益、促進經濟發展作為立法目的。有一個地方保護消費者的合法權益作為立法目的。另有一個地方將提高著名商標的市場競爭能力，推動名牌戰略實施作為立法目的。上述內容有機結合在一起，方是完整的著名商標認定和保護立法的目的。

通過對立法目的的比較，可以得到的啟示之一：著名商標的立法應保護著名商標所有人、使用人和消費者的合法權益，三者缺一不可。立法者對保護著名商標所有人消費者的合法權益均認識到了，但對保護使用人合法權益尚缺乏足夠的認識。由于著名商標所有人和使用人是可以分離的，分離以后可以更好地運用著名商標，進一步發揮其品牌效應，提高其市場化程度。啟示之二：著名商標的立法還應將提高著名商標的市場競爭能力，推動名牌戰略實施，促進經濟發展立法目的。之所以在眾多商標中，認定出著名商標，使其有“高人一等”之功效，乃因冠以“著名”二字能通過名牌效應提高其所有人、或者是用人的競爭力。作為知識產權戰略的重要組成部分的商標戰略的實施，對于一個地方、一個企業的友好又快發展起著關鍵性作用。

二、環渤海區域著名商標認定條件的立法比較及啟示

環渤海區域四省二市一區關于著名商標認定的實質條件的立法幾乎相同，僅有個別之處存在差別。

除了天津之外，其他六個行政區域立法中所規定的相同條件如下:1、商標所有人的住所是在本行政區域內;2、該商標已注冊并實際使用3年以上（遼寧省要求1年）;3、使用該商標的商品達到國內或者國際先進質量標準，且質量穩定，售后服務良好;4、使用該商標的商品在市場上具有較高的信譽，并為相關公眾所熟知;5、使用該商標的商品的銷售額、利潤、省內外市場占有率、市場覆蓋面等經濟指標在全省同行業中名列前茅;6、有嚴格的商標使用、管理、保護制度。

此外，北京、山東、山西、遼寧、內蒙古還要求該商標所有人無商標侵權、制售假冒偽劣商品等違法記錄；遼寧和山西還要求商標所有人有一定的廣告投入，宣傳面較大且地域較廣；內蒙古和山東還允許商標所指商品的產地在本行政區域內的商標所有人申請認定著名商標。只有遼寧的立法中出現了該商標不屬于許可使用的港、澳、臺商標和外國商標以及外省的商標；出口商品商標在較多國家（地區）或者在主要出口國（地區）注冊，并有較廣泛的銷售地域和較大的銷售額這樣兩個條件。

在這里，絕大多數條件無需討論，本文僅就兩個有探討余地的條件加以分析。

1.著名商標認定的申請人的資格問題。如前所述，除天津外，其他地方立法均有明確要求，即商標所有人的住所是在本行政區域內或者商標所指商品的產地在本行政區域內（但這是極少數地方）。除此之外的人則不能申請認定著名商標。因此，外區域的人擁有的商標或者其他產地的商品上的商標便不能再本區內被認定為著名商標。這似乎有地方保護之嫌。

2.商標的注冊狀態問題。這些一致要求只有具有在國家主管部門獲得注冊的商標，才有資格申請認定著名商標。此條件高于中國馳名商標的認定標準。根據國家工商行政管理總局2003年公布的《馳名商標認定和保護規定》的規定，馳名商標是指在中國為相關公眾廣為知曉并享有較高聲譽的商標。據此，不論商標注冊與否，均可以依法認定為馳名商標。若只有注冊商標才可能認定為著名商標，勢必造成在一個區域內享有較高聲譽的未注冊商標與著名商標無緣。

基于上述分析，可獲得以下啟示：一是可考慮允許住所不在本行政區域內或者商標所指商品的產地不在本行政區域內的商標所有人申請認定著名商標，并在立法予以明確規定，為經營提供較為公平的競爭環境。二是可考慮允許未注冊商標的所有人申請認定著名商標，使一個僅在本行政區域內有效的著名商標的認定標準不至于高于馳名商標。

三、環渤海區域著名商標使用權和禁止權的立法比較及啟示

1.著名商標使用權問題

著名商標使用權是指商標所有人或者使用人在法定范圍內使用其著名商標的權利。 具體的使用方式多種多樣，可以通過考察相關立法的內容來了解一下。《天津市著名商標認定和保護辦法》第十七條規定:“經認定為天津市著名商標的，該注冊商標的所有人可以在被認定使用的商品及其包裝、裝潢、說明書和廣告宣傳、展覽、展示時使用“天津市著名商標”字樣或者標志。”《山東省著名商標認定和保護辦法》第二十條規定:“自公告之日起，著名商標所有人、使用人可以在其核定使用的商品及其包裝、裝潢、說明書、業務函件、廣告宣傳、展覽以及其它業務活動中使用“山東省著名商標”字樣。”這就為著名商標在環渤海區域建立統一的使用制度和保護協作機制奠定了制度基礎。

2.著名商標禁止權問題

著名商標禁止權是指商標所有人或者獨占許可使用人在法定范圍內禁止他人未經許可使用其著名商標的權利。 《天津市著名商標認定和保護辦法》第十七條第二款、《山東省著名商標認定和保護辦法》第二十一條規定等地的立法，均對著名商標禁止權的效力范圍作出了規定。據此，著名商標禁止權的內容，具體表現如下：第一，禁止他人未經著名商標所有人許可，在其商品及其包裝、裝潢、說明書和廣告宣傳、展覽、展示時使用“某著名商標”字樣或者標志的權利。第二，禁止他人未經商標所有人許可，使用其特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與其近似的名稱、包裝、裝潢的權利。第三，禁止他人將與該商標相同或者近似的文字申請登記為同行業企業名稱字號的權利。 第四，在足以造成誤認的情況下，禁止他人在同類商品上將與著名商標相同或者相近似標志作為未注冊商標使用的權利。第五，在足以造成誤認的情況下，禁止他人在不相同或者不相類似商品上將與著名商標相同或者相近似標志作為未注冊商標使用的權利。

對于第一至第三項禁止權利無需探討。僅就第四與第五項權利討論如下:第四項所講的著名商標的禁止權實際上降低了禁止權的效力。因為即使是一枚普通商標，其禁止權的范圍亦能及于他人在同類商品上使用，其對象包括未注冊商標和災后的注冊商標，且不論能否足以造成誤認。著名商標理應比普通商標“高一層次”，其禁止權效力絕不應低于普通商標。這可能是立法者的誤會或者是矯枉過正了，應引起注意，及時完善之。對于第五項所講的著名商標的禁止權的效力實際上高于普通商標，而低于馳名商標。筆者認為，一枚著名商標在其被認定的區域內可以享受馳名商標的待遇，實行跨類保護。但這需要在《商標法》明確著名商標的地位，如果一枚商標已經是某地的著名商標，就不再其他類商品或者服務注冊。這就要求《商標法》與現有地方的著名商標立法的協調。因此，全國性的商標立法應關注地方的商標立法。

四、環渤海區域著名商標反淡化立法比較及啟示

著名商標淡化是指未經著名商標權人許可，在不相同、不類似商品或者服務上使用與著名商標相同或近似的商標，利用著名商標的信譽推銷商品或者服務，從而影響該著名商標在公眾中的形象，導致該著名商標對消費者吸引力弱化。反淡化保護的核心實際上是禁止他人在非類似商品或者服務上使用與著名商標相同或近似的商標。但禁止是由限制的。只有當這種使用會暗示該商品或者服務與著名商標權人之間存在某種聯系時，并由此使著名商標權人利益受到損害，才構成應予禁止的淡化行為。

環渤海區域四省二市一區中北京市、遼寧省的立法規定了著名商標反淡化保護。《遼寧省著名商標認定和保護辦法》第十六條第四項規定:“經營者不得公開詆毀、丑化遼寧省著名商標及其相應的商品和服務”。《北京市著名商標認定和保護辦法》第十五條第三項規定:“任何單位和個人不得以任何方式丑化、貶低北京市著名商標”。其他五地未對此作出規定。

通過以上比較，可有如下啟示:一是其他五地在立法中可以就著名商標反淡化進行規定。二是充分地規定著名商標淡化的形式。著名商標淡化的形式主要有沖淡、丑化、貶低和以間接曲解的方式將著名商標誤解為有關商品的通用名稱。所謂沖淡，是由于他人擅自在非類似商品上使用著名商標，導致使用著名商標的商品的銷售力、廣告吸引力、商品價值減少或弱化。所謂丑化，是指無權使用人將與著名商標相同或近似的商標用于對著名商標的信譽產生玷污、負效應的不同類商品上的行為。所謂貶低，是以不當改變或者反損的方式來描述著名商標。所謂以間接曲解的方式將著名商標誤解為有關商品的通用名稱，是將著名商標通用名稱化。 環渤海區域七地，雖然北京市、遼寧省的立法有反淡化的規定，但只就反丑化、貶低這兩種淡化形式作出了規定。因此，這兩地可以考慮通過修改現有立法時，補充規定另兩種形式。而其他五地可以考慮通過修改現有立法，對著名商標反淡化保護進行全面規定。

五、結語

著名商標在地方經濟社會發展中所起的作用較大，不容忽視。著名商標的認定和保護應納入品牌戰略中，申克認識其對增強地方經濟發展競爭力所起的重大作用。在區域經濟協調發展進程中，環渤海區域七地應加強著名商標認定和保護方面的合作，促進區域經濟社會又好又快地發展。為此，應本著開放的態度，通過完善各自的著名商標立法，達成著名商標區域合作協議，實現著名商標的區域內互相認定和共同保護。