淺析國際慣例的一般性質及其與我國現實立法的銜接問題

[摘 要] 國際慣例是指在國際交往長期反復的實踐中逐漸緩慢形成的，在某一特定社會經濟領域中發揮作用的習慣性做法。在經濟全球化的大背景下，國際慣例對于國際經濟交往起著越來越重要的指導作用。本文試圖通過對國際慣例在一般法理上的含義及發展過程、應用實踐等問題進行梳理，對我國當前經濟立法中國際慣例所發揮的作用提出幾點看法。

[關鍵詞] 國際慣例 國際習慣 經濟立法

一、國際慣例的含義與演進發展過程

1.國際慣例的含義探究。慣例，在英文中存在著“general practice”，“usage”，以及“custom”等多種表達方式。按照我國國際法權威學者王鐵崖先生在其主編的《國際法》中的表述，國際習慣“是指作為慣例之證明而經接受為法律者”，國際習慣是各國重復類似的行為而具有法律拘束力的結果。這里的習慣應當是“custom”而不是“usage”，對于習慣和慣例的區別聯系，該書認為慣例有廣義和狹義之分，廣義的慣例應當既包括國際習慣，又包括尚未有法律拘束力的一般做法，而狹義的國際慣例僅僅指后者。

進一步追問，以上三個英文單詞在具體的內在含義上是否存在具體差別，我們會發現：“general practice”一般被翻譯為通力或者一般做法。以國際貿易術語作為例子來看，各種不同的貿易術語在國際貿易的長期實踐中不斷被反復使用，能夠比較穩定地反映交易雙方承擔不同交易義務的一般做法，久而久之，商人們便將其作為商品交易的習慣（“usage”）。隨著時間的推移，這種商品交易的習慣，不斷地在更大的范圍內和更多的主體之間等到應用和認可，只要在交易中選定了貿易術語，買賣中的運輸、保險、交貨等義務的履行方式就等到了確定，這使得習慣也就自然而然地成為了慣例。

國際貿易學界不少學者認為，國際商業慣例往往首先是由一些在經貿領域有很大影響力的大企業在交易中反復實踐，在此基礎上逐步成為平等交易中為人們所普遍接受的一般做法（“general practice”），繼而升格成為貿易習慣性作法（“usage”），直到最后取得具有長期穩定性的慣例的地位（“custom”）。國際貿易法之父“施密托夫”認為“所謂商業慣例，應當是應用極為廣泛的，凡是從事國際貿易的商人們都可以期待他們的對方當事人會合理遵守的商業習慣和標準作法”。但是以上論斷都不能回答這樣一個問題，即一般做法、貿易習慣性做法與慣例的轉化到底在何時完成，完成的標志是什么？正是由于這種區分的困難性，實踐中我國學者對與國際慣例的產生標識，以及性質也存在諸多爭議。

2.國際慣例的演進發展過程。一般法學史理論認為，國際慣例的產生源于國際經濟交往主體長期反復的實踐，它的發展是一個長期的，循序漸進的過程。

中世紀的歐洲，尚沒有現代國際法意義上的主權國家，大量商人在城邦之間進行貿易，客觀上有統一交易規則的要求。隨著各地相同的長期反復實踐，商人習慣法逐漸產生。由于中世紀的歐洲社會等級分明，所以所謂的商人習慣法實際上還只是對于商人這個階層普遍使用的一般性做法的總稱。這種一般做法一般雜亂無章，缺乏系統性，只能在某種意義上被稱為法律。

第二次工業革命以來，資本主義生產方式和市場經濟模式的大潮席卷全球，資本主義的發展需要更為廣闊的原料產地和消費市場，另一方面，資本主義國家為了鞏固其技術和產品的壟斷優勢，紛紛先后建立起本國的知識產權制度。在這個過程中，各國法律規定的差異和沖突成為常態，給國際經濟交往帶來了諸多不便。傳統國際私法雖然有大量沖突規范用來解決法律沖突，但面對國際經貿交往的多種多樣的新情況，仍顯得力不從心。于是各國開始尋求制訂多種國際統一實體規范，用雙邊或者多邊的條約來解決國際經濟交往中出現的法律新問題。于是《巴黎公約》、《伯爾尼公約》、《馬德里協定》等知識產權領域的新條約不斷出現，這些條約中的許多規范都來源于商人習慣法。時間推移至20世紀，國際組織大量出現，他們致力于協調國際經貿關系，將過去那些非系統性的商人習慣法進行整理編纂，也就是將商人習慣法成文化。在這種努力下，《跟單信用證統一管理》、《國際貿易術語解釋通則》、《華沙—牛津規則》等紛紛誕生。

第二次事件大戰后，科技信息技術迅猛發展，經濟全球化趨勢日益明顯，跨國公司越來越成為世界經濟發展的一支重要力量。資本的跨國流動和技術貿易日益發展壯大，并且增長的速度已經超越傳統的有形商品貿易。在經濟全球化浪潮中，一些國家反復實踐的投資和貿易管理的一般做法，越來越被多數國家所接受，這些做法也已經或者正在向慣例方向轉化。

綜合以上分析，我們看出國際慣例有以下幾個特點：(1)國際慣例是來源于國際經貿往來的實踐，在長期反復實踐中逐步形成的，在世界范圍內被廣泛適用的某一特定領域的做法或者通例。但是，隨著時間的發展，這類習慣性做法是有可能轉化國際慣例的。(2)國際慣例一般是在各國法律許可的范圍內不斷發展的，并且一般經過編纂成文化，方便國際交往的當事人使用。(3)國際慣例不是完全意義上的法律。對于一個國家來說，其國內法，以及本國締結或者參加的國際條約才是真正意義上的法律，國際管理上不具備這種性質。(4)國際慣例是不斷發展的?？茖W技術的進步以及經濟全球化程度的進一步加深都使得原有的國際慣例不斷發展進步，并且促進新的國際慣例的不斷產生。

二、國際慣例包含的內容

1.按外在表現形式劃分，國際慣例包括不成文慣例和成文慣例兩種。(1)不成文慣例。國際社會中普遍遵守的一些國際交往的原則和準則，往往以不成文慣例的形式表現出來，比如約定必守，契約自由，國家及其財產享有管轄豁免，仲裁解決爭議，跨國公司必須遵守東道國的法律規范等。(2)成文慣例。這是由國際民間組織或者學術團體對普遍存在的不成文慣例進行整理編纂后的產生的慣例形式。這種國際慣例的形式具有系統性、明確性和穩定性，方便國際經貿當事人使用。隨著國際經濟交往的進一步發展，成文慣例的修訂和補充也不斷進行，以便于適應現代國際社會經濟往來的需要，比如國際商會制定的國際貿易術語解釋通則就進行了多次的修訂和補充，《跟單信用證統一慣例》也相繼推出了多個版本。除了國際商會之外，其他國際組織比如國際海事委員會，聯合國貿發會議，聯合國國際貿易法委員會，聯合國經社理事會，國際法協會等也紛紛便尊了一些規則。

2.按照慣例所涉及的范圍不同，國際慣例可以分為以下幾種:(1)不同國家平等當事人之間的經濟交往慣例。主要是一些運用較為廣泛的，由民間組織，以及特定行業和有關協會指定的規則和共同條件等。(2)主權國家管理經濟事務和監督經貿往來方面的慣例。比如一國對于本國進出口、稅務征收，以及外國投資者投資行為等方面的管理規定。(3)國家之間的交往慣例。此種慣例一般為國際公法意義上的原則和規則。比如國家主權原則，以及由此引出的相互尊重主權和領土完整，互不侵犯，互不干涉內政，平等互利，和平共處等五項原則。(4)國家間爭議及不同國家國民民間商事糾紛，以及國家與其他國家國民之間的商事糾紛解決中存在的慣例。

三、國際慣例的約束效力及其在實踐中的適用問題

1.國際慣例的約束效力問題。國際慣例的效力按照作用的不同可以分為規范性慣例的效力和合同型慣例的效力。

首先看規范性慣例的效力。這種規范性慣例屬于強制性規范，無論當事人是否表示接納，都對他們有國際法上的普遍拘束力。這種國際慣例已經被世界上大多數國家接受采納并自覺遵守，不能隨意變更。

其次看合同型慣例的拘束力。這種慣例一般具有選擇性和任意性，主要存在于國際商事領域。這種慣例的效力，主要取決于國際交易中當事人雙方的接納情況。這種慣例不能當然的適用于當事人之間的交易過程中，當事人不一定必須遵守慣例規定的義務，慣例的適用必須以當事人同意的意思表示為前提條件。但是，當事人一旦以明示或者暗示的方式確認交易中的權利義務關系受某慣例的規則支配，則該慣例就對當事人的交易產生拘束力。

2.國際慣例的實踐應用。國際慣例中的任意性規則占大多數，就其本質意義上來說，任意性規則是在國家法律許可的范圍內當事人可以在其從事的特定交易中自愿選擇適用的制度。強制性的當事人必須遵守的規范性慣例在國際慣例中只占很少一部分。平等的國際交易雙方在國際商事交往中適用的慣例一般都是任意性的。當事人可以明示或者暗示的選擇適用某一慣例，還可以通過協議等方式對于選擇的慣例進行修改或者補充。

從另一個角度看，國際慣例對于特定當事人的效力，不僅僅取決當事人的明示同意。在當事人之間的特定交易中，各方已經知道或者理應知道的這一領域的專業人員已經廣泛了解的慣例，即使當事人各方未能做出明確的表示，也應當認為當事人已經默示同意接受該慣例?！堵摵蠂鴩H貨物銷售合同公約》中有這樣的規定“雙方當事人選擇的任何慣例或者在它們之間已經明確建立起的任何習慣性做法，對當事人雙方具有拘束力。若沒有相反的約定，雙方當事人已當被視為已經同意對于它們之間的合同適用其已經知道或者應當知道的國際慣例。

四、我國立法與國際慣例的銜接問題

1.我國國內法上關于國際慣例的規定。我國現行的法律中沒有國際慣例含義的專門規定，但法律承認國際慣例在國際交往中的約束效力并允許當事人選擇適用?！睹穹ㄍ▌t》《海商法》等都有類似規定“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約中沒有規定的，可以適用國際慣例。”根據這些規定，中華人民共和國居民在國際商貿往來中，如果當事人雙方另有約定或者法律另有規定，則應當適用當事人約定或者法律的強制性規定。當事各方在我國法律許可的范圍內，也可以選擇適用國際慣例。

2.我國現實立法與國際慣例銜接方面存在的問題。中國加入世界貿易組織之后，法學界不斷提出立法要與國際接軌，要在經濟全球化的框架內處理中國國內的立法問題。這種全球化浪潮下產生的觀點卻是具有重大的現實意義和巨大的進步意義，但是在現實問題上，學術界似乎對于國際慣例和標準的具體規定缺乏詳盡的調查研究。

實際上，在我國近年來的立法過程中，國際因素的影響是顯而易見的。姑且不談國家參加或締結的各個國際條約，單就國內立法來看，諸多新頒布的經濟法律法規都是大量借鑒和參考國際慣例，以及外國成功立法經驗而制定出來的，這些法律法規的內容涉及經濟合同、仲裁、外國直接投資、反壟斷、證券交易、知識產權等多個方面。

展望未來，我們應當認識到，國內立法與國際慣例的銜接不僅需要大量的呼吁與設想，更需要法學工作者本著一切從實際出發，理論聯系實際的態度，對于國際上廣泛存在的國際慣例和標準進行深入細致的調查研究，為國家立法機關的立法決定提供參考。

全球化下的世界，存在多種多樣的國際慣例和標準。多元化的世界導致不同的社會發展水平、社會意識形態和政治制度、歷史文化發展進程的國家對于國際慣例存在著不同的看法和解釋。在實踐中，國際慣例的適用情況和結果也存在不同。比如，看起來平等的相互給予投資和貿易的國民待遇，對于富裕的發達國家和貧窮的不發達國家可能有著完全不同的意義。發達國家資本充足，其國民到發展中國家投資或者進行貿易的機會很多，而發展中國家又哪里有富余的資本和商品用來投資和出口呢？這種形式上的平等掩蓋了實質上的不平等，發展中國家根本無法在貿易投資方面享受到充分的國民待遇。正是基于這種考慮，無論是原來的關稅與貿易總協定，還是后來的世界貿易組織，都規定了專門適用于發展中國家的條款，在關稅減讓、知識產權保護和與貿易有關的投資措施上結合發展中國家的現實情況來分配權利和義務。所以，我國作為一個人口眾多，人均財富少的發展中大國，在立法與國際慣例銜接的問題上，必須考慮我國國情，多調查研究，少空談議論，把握我國經濟發展的實際情況，正確理解和利用國外成功的立法經驗，防止以下兩種傾向：一是對于西方立法模式全盤接受，實施對我國立法工作的全盤西化；二是根本否認國際某些通行的慣例標準的存在，忽視對于我國立法工作有積極意義的國外先進立法經驗。

參考文獻：

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[2]施密托夫著:《國際貿易法文選》.中國大百科全書出版社，2000年版

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[4]《馬克思恩格斯選集》第一卷，商務印書館，1982年版

[5]程德軍等編著:《國際慣例和涉外仲裁實務》.世界知識出版社，2004年版

[6]姚梅鎮著:《國際投資法》.武漢大學出版社，2000年版