有限合伙與我國私募基金組織形式的選擇

[摘 要] 本文從私募基金對我國經濟發展的重要作用入手，結果國際上私募基金的組織形式和我國的國情，探討了我國有限合伙制私募基金是我國私募基金發展的重要組織形式。同時，針對我國的立法實踐，分析了我國有限合伙制私募基金存在的法律障礙及相關的對策建議。

[關鍵詞] 有限合伙 私募基金 組織形式

私墓基金，即私下募集、直接募集來的資金。在上個世紀40年代在美國誕生以來，至今已發展到了4000余家，管理資產超過4000億美元。

我國私募基金產生于上世紀90年代初，以委托理財方式出現，經過2005年和2006年的發展，其規模已達到了9000億元。成為我國資本市場一支重要的力量。

一、我國私募基金的組織形式

目前，我國私募基金尚處于“地下私募基金”狀況。其組織形式也非常不規范，主要有以下幾種：

1.“老鼠倉”。由委托方、操作方和監管方組成。委托方和操作方訂協議，雙方按比例出資，操作方負責操作，無提款權，保障資金安全。監管方監督操作。協議期一般為半年或一年，到期后，雙方按協議分配。

2.“工作室”。由資深證券從業人員主持。分為二類：一類為有執照的“工作室”；另一類為無執照的“工作室”。兩類“工作室”均負責向客戶提供詳細市場操作計劃。收入源自客戶會費，或是證券營業部交易傭金提成。

3.券商委托理財業務。1993年，證券公司開始了代客理財的私募基金業務。從1999年起，綜合類券商經批準可以從事資產管理業務，受托管理現金、國債或者上市證券。

4.投資咨詢公司、投資顧問公司以及投資公司。它們多源自企業，以專用賬戶的形式存在，在出資額、使用期限、分配等方面參照公募基金。多讓大投資者做資金監管人，重大投資須經投資者本人同意。

二、有限合伙制私募基金的優勢

一般來說，有限合伙制私募基金具有以下優勢：

1.降低成本。成立簡便，運作循合伙協議，較靈活。稅賦低，只需納個人所得稅。經營成本低，經營管理成本可在協議中預設，成本可控。

2.規避道德風險。有限合伙由有限合伙人和一般合伙人構成。有限合伙人多供合伙所需的99%資本，不事具體經營；一般合伙人只供1%的資本，事全面經營。如經營發生虧損倒閉，有限合伙人僅以出資額為限擔有限責任，一般合伙人擔無限連帶責任。它可約束一般合伙人經營上的道德風險和投資冒險行為。

3.激勵管理者。投資者可借剩余索取權強化激勵和約束，挖掘經營者的經營潛能。

三、有限合伙制私募基金在我國的法律障礙

主要是兩大法律障礙：

1.有限合伙的法律障礙

有限合伙制要求合伙人訂書面協議，免部分合伙人的經營權和對合伙債務無限連帶責任，使之為僅以出資額為限的有限責任合伙人。此協議安排，在國內不得法律的承認和保護。據1987年起施行的《民法通則》第30條規定：“個人合伙是指兩個以上公民按照協議，各自捉供資金、實物、技術等，合伙經營，共同勞動?！钡?4條規定：“個人合伙的經營活動，由合伙人共同決定，合伙人有執行和監督的權利。合伙人可以推舉負責人。合伙負責人和其他人員的經營活動，由全部合伙人承擔民事責任?！钡?5條規定：“合伙的債務，由合伙人按照出資比例或者協議的約定，以各自的財產承擔清償責任。合伙人對合伙的債務承擔連帶責任，法律另有規定的除外。”

1997年起施行的《合伙企業法》，對普通合伙企業規定:“合伙企業只能按無限合伙方式設立，所有合伙人都必須對合伙企業承擔無限責任?！?且規定“合伙企業在其名稱中不得使用‘有限’或者‘有限責任’字樣”。這是我國有關合伙的法律規定，它排斥了部分合伙人承擔有限責任的合法性。

現行《合伙企業法》第37條對稅收規定“合伙企業應當履行納稅義務”。但應納多少稅沒有涉及。

現行《合伙企業法》規定，合伙企業僅存于自然合伙人之間。另據《商業銀行法》、《保險法》、《擔保法》和《養老基金管理條例》規定，銀行、保險以及養老基金禁涉創業投資。

據國內現有法律，所有合伙行為均被視為普通合伙行為，所有合伙人均擔債務連帶責任。

2.缺乏有關私募基金的法律規定

我國私募證券類基金游離法律監管之外的“灰色地帶”，無法律對之規范。提交全國人大討論的《中華人民共和國投資基金法》草案第四稿，專有章節規范“向特定對象募集的基金”，主要針對風險投資基金而非證券類私募基金，最終出臺的《中國人民共和國證券投資基金法》(以下簡稱《證券投資基金法》)對私募基金的處理是授權由國務院另行規定。我國當前是否存在實質意義的私募基金，私募基金應否合法化等問題正成為業界討論焦點。

目前我國《公司法》、《證券法》的有關規定是私募基金運作的法律障礙。例如，我國《公司法》第74條規定：股份有限公司的設立，可以采取發起設立或者募集設立的方式，而“募集設立”是指“由發起人認購公司應發行股份的一部分，其余部分向社會公開募集而設立公司”。因此，依法而論，私募招股設立公司在我國將無法進行。于是，一些事實上確由私募發行勸誘方式招攬而來的特定投資者，就不得不以“發起人”的身份示人，以符合發起設立的法律形式。然而，他們與真正的發起人畢竟很不相同，李代桃僵的結果很可能使其作為投資者的權益得不到應有保護，卻要承擔法律施加于發起人的較重責任，往往造成不公正的后果。因此，私募基金法律體系的建立要求對這些法律作相應的修改。

四、有限合伙制私募基金設立的相關法律對策

1.對有限合伙制相關法律的修訂。

（1）修改現行的《合伙企業法》，或者單獨制訂《有限合伙法》。

兩者相比較而言，單獨制訂《有限合伙法》相對簡單。這是因為，我國《合伙企業法》頒布的時間較短，對立法進行修訂的程序又相當復雜，修訂現有《合伙企業法》難度較大。同時，在普通合伙框架中，用規范和管理普通合伙企業的規則和辦法處理有限合伙企業，也很難確保有限合伙企業的健康發展。因此，在頒布合伙法之后，專門制定有限合伙法有利于相關法規的制訂和執行。在頒布相關法律的同時，制訂“有限合伙制協議范本”將有助于提高有限合伙制企業制訂合伙協議的水平。

(2)完善立法體系。適度調整現有法律、法規，使有限合伙制度的立法與現有的與合伙有關的法律、法規相適應。從而使有限合伙法真正發揮自己應有的作用。這些法規包括：規范市場主體的《公司法》、《合伙企業法》、《商業銀行法》、《保險法》以及三部外資企業法等，規范市場行為的《證券法》、《個人所得稅法》等稅收法律法規等，以及《信托法》、《投資基金法》等涵蓋民商法、經濟法、行政法等多個部門法領域。其中與確立有限合伙制度最為密切相關的是改變我國現有合伙理論，改革以《民法通則》和《合伙企業法》的規定為核心的現行合伙法律制度。

(3)采用公示制度和表見普通合伙人責任制度。對有限合伙中的普通合伙人和有限從合伙人的基本事項，如其姓名、住址、出資方式、出資額及合伙章程等進行注冊登記，既可保護交易安全，也可避免國家公務人員以權謀私。

同時，通過采用表見普通合伙人責任制度來保護善意第三人的利益及維護交易安全。所謂表見普通合伙人責任制度，即指有限合伙人以言辭或行為使人相信或有理由相信其為普通合伙人，該有限合伙人對于基于誤認而與之交易的善意第三人承擔與普通合伙人相同的責任即無限(連帶)責任。

(4)對“合伙人”重新進行司法解釋。我國《民法通則》和《合伙企業法》都只承認“個人合伙”(《民法通則》第三十至三十五條)或“合伙人應當為具有完全民事行為能力的人?！保ā逗匣锲髽I法》第九條）。法人能否成為合伙人成為一個立法空白。因此，修改《合伙企業法》中對“合伙人”的司法解釋：它可以是個人，也可以是群體、公司或社團。

(5)在稅收上，有關合伙企業納稅的法規需要進一步明確。美國的合伙制企業不納稅而由各個合伙人分別納稅。因此，我國《合伙企業法》在征稅上應參照美國做法，明確合伙企業的稅賦，防止重復納稅。

2.頒布相關的私募基金法規

(1)修改《信托法》。私募基金屬信托關系，受信托法的約束，這是世界各國的共識。因此，修改我國《信托法》，并明確私募基金屬于信托關系，明確私募基金各方當事人的權利義務。

(2)修改規范私募基金的組織形式和交易行為的相關法律。規范私募基金的組織形式和交易行為的相關法律包括公司法、破產法、證券法等。因此，修訂現有的相關法律，使私募基金的運作方式可依照其不同的組織形式而相應受《公司法》和《信托法》及《證券法》約束的方式進行。

(3)頒布《投資基金法》，完善私募基金監管體系，加強對私募基金發起人和管理人資格的限定、對投資資格的限定、對投資者人數的限定、對發行和募集方式限定、對組織形式的界定等。同時，完善法律責任體系，私募基金管理人的民事責任的承擔應以過錯責任原則為根本，強調違法行為與損害事實的因果聯系，并強調“誰主張、誰舉證”的基本原則。

參考文獻:

[1]梁 華:美國私募基金概況及對我國的啟示[J].企業技術進步，2001.6

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