對虛假廣告治理的法律探析

[摘 要] 隨著我國社會主義市場經濟體制的建立，大量虛假廣告開始出現。本文首先分析了認定虛假廣告應當把握的幾個關鍵點，其次對虛假廣告的成因從多個方面進行了探討。若對虛假廣告不予有效規制，將影響消費者合法權益的實現。因此要學習國外治理虛假廣告的成功經驗，同時結合我國的具體國情，在加強誠信制度建設，增大虛假廣告責任主體的違法成本，完善廣告監管機制，加強廣告媒體的自律，提高消費者的維權意識，完善社會監督體系方面等方面對虛假廣告進行治理。

[關鍵詞] 虛假廣告 成因分析 法律對策

“廣告是廣告主通過有償取得的可以控制的宣傳媒介和形式，對產品、服務和觀念進行非個體性傳播，以有效影響公眾、促成整體營銷計劃的活動”。隨著經濟的發展，廣告已成為人們經濟生活、社會生活不可缺少的一部分。經營者通過廣告提高自己產品和服務的知名度和競爭力，消費者借助廣告了解信息，挑選符合自己要求的產品或者服務。但是在廣告業發展的同時，虛假廣告也應運而生。大量虛假廣告的出現，嚴重損害了消費者利益，擾亂了正常的市場競爭秩序，給經濟和社會生活帶來了巨大的危害。

一、虛假廣告的認定

1.廣告中虛假的陳述或表示構成向消費者表達的重點

廣告虛假的陳述或表示與客觀實際情況明顯不相符，一般應參照兩個標準:一是指廣告所宣傳的產品和服務本身不具有真實性;二是指廣告所宣傳的產品和服務的重點內容(包括產品和服務所能達到的質量、效能、耐用度，所使用的注冊商標，獲獎情況，以及產品生產企業和服務提供單位等)不具有真實性。凡是利用廣告捏造事實，以并不存在的產品和服務進行欺詐宣傳，或廣告所宣傳的產品和服務的重點內容與事實不符的，均應認定為虛假廣告。

2.傳達廣告內容的手段虛假

廣告手段的運用直接影響到消費者對廣告內容的認知，只要在廣告中采取虛構事實或隱瞞真相的不實手段對消費者進行宣傳，就是虛假廣告。這就意味著不管廣告中的內容是否真正虛假，只要廣告宣傳手段虛假，就應認定為虛假廣告。在實踐中， 如虛構故事情節的醫療廣告、濫用名人肖像及簽字做廣告，等等，這些廣告都應認定為虛假廣告。

3.一般“合理的消費者”會相信廣告內容為真而做出不利于自己的購買判斷

這里的“一般合理的消費者”指具有平均思維水平的人的合情合理的看法， 以此作為衡量廣告內容是否真實的標準， 而不能以思維水平低于或高于平均水平的人的看法作為判斷標準。廣告中欺詐性的陳述或表示須能影響“一般合理的消費者”是否購買商品或者接受服務的動機，才能認定為虛假廣告。如果對“一般合理消費者”的選擇不起任何作用，則法律無須耗費大量的人力物力來加以管理。這就是各國廣告法對適度夸張的廣告采取默認態度而只要廣告不會令人誤解的重要原因。

二、虛假廣告成因分析

1.巨大利益誘惑下的行為失范

暴力誘惑是虛假廣告產生的經濟動因。受經濟利益的驅動，一些廣告主、廣告經營者、廣告發布者置國家法律和法規于不顧，置廣大消費者利益于不顧，唯利是圖，見利忘義，以違法廣告進行宣傳，騙取消費者的信任，擴大市場占有率。從整個廣告行業看，還遠未形成制度規范、競爭有序和行之有效的行業規范與監督自律機制。一些新聞媒體為了增加廣告收入，迎合企業的不正當要求，對廣告審查把關不嚴，甚至根本不審查，致使大量虛假廣告堂而皇之地出現在大眾媒體上。

2.缺乏聲譽約束

凈化市場環境，是市場經濟的客觀要求。在發展較成熟的市場體制中，聲譽約束往往具有超法律的功能。企業如果不具備良好的聲譽將會舉步維艱。相對于這樣的后果，通過虛假廣告獲得的利潤是微不足道的。這就促使廣告主在發布虛假廣告、誤導信息時不得不權衡利弊、三思而后行。但是，從目前情況看，并未形成這樣的良性軌道，聲譽約束的力量也未充分發揮出來。

3.違法成本低廉為虛假廣告提供生存空間

虛假廣告的獲利空間極大，而風險成本很少，也是導致虛假廣告屢禁不止的重要原因。在我國目前對廣告進行規制的一般性規范主要有《廣告法》、《廣告管理條例》、《廣告管理條例施行細則》。《廣告管理條例施行細則》(以下簡稱《細則》)于1988年1月起施行，該《細則》歷經1998年、2000年、2004年三次修訂，是目前對違法廣告進行查處的處罰依據。而對比《廣告法》，《細則》規定了輕得多的法律責任。比如，在對虛假廣告設定行政責任時，《廣告法》第37條“違反本規定， 利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳的， 由廣告監督管理機關責令廣告主停止發布， 并以等額廣告費用在相應范圍內公開更正消除影響， 并處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款; 對負有責任的廣告經營者、廣告發布者沒收廣告費用， 并處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款; 情節嚴重的，依法停止其廣告業務。構成犯罪的， 依法追究刑事責任。”而《細則》僅規定“利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳的……在相應范圍內公開更正消除影響”，《廣告法》中“以等額廣告費用”被刪除，同時《細則》中的“處以違法所得額3倍以下的罰款，但最高不超過三萬元”與《廣告法》當中“處廣告費用1倍以上5倍以下的罰款”與差距甚大。按照這種規定，對假冒偽劣的行為，打擊得還不狠，處罰還輕。即使做虛假廣告的人或單位受到最重的處罰，他們仍然有利可圖，這在一定程度上降低和弱化了法律的威懾力。

4.行政監管不力助長虛假廣告蔓延

對虛假廣告監管不力，是造成虛假廣告蔓延的另一主要原因。實踐中，雖然縣級以上工商部門都設立了專門的廣告監督管理機構，但一些地方因專業人員數量不足和素質不高，致使執法遇到障礙。廣告監督管理部門一般只能完成一些例行的工作，如對上級機關交辦的案件、有重大影響的案件予以查處，而對主動出擊則往往是心有余而力不足，難以形成一個強有力的法律震懾氛圍。更主要的是監管部門不能很好地履行監管職責，對虛假違法廣告的查處不堅決，或者手段偏軟，沒有形成一個強有力的法律震懾氛圍。

5.社會力量未能全力參與為虛假廣告創造條件

部分媒體作為廣告的經營者、廣告發布者職業道德觀念淡漠，無視《廣告法》等法律尊嚴，對法律法規規定明知故犯。而有些消費者的輕信、盲從，也使得欺騙性廣告有機可乘，致使自身利益受到侵害。相當多的消費者受到損害后不是采取積極的手段，維護自己的合法權益，而是采取觀望態度，等待其他消費者取得勝訴后，再決定采取法律行動，為虛假廣告的發布創造了條件。

三、外國消費者權益保護制度中值得借鑒的地方

發達資本主義國家在市場經濟的發展過程中，面對廣告市場中虛假和引人誤解的廣告宣傳，制定了一整套廣告管理的法律法規，并隨著一次次抗爭商業欺詐的保護消費者運動促使其日臻完善，營造了整個廣告市場良好的法律環境。如美國在廣告審查時所推行廣告憑據制度和明示陳述制度，自1971年起，美國聯邦貿易委員會開始采用“要求在媒體上刊登廣告的廣告主必須出具證書”的方案。其核心就是“變事后要求虛假廣告的廣告主出具證明，為事先要求所有的廣告主備好憑據”，一旦發現違背擔保，消費者可以據此索賠。美國法律非常注重抽查和檢測的監督手段。每年要在市場直接抽查幾千種產品，約占該委員會管轄的消費產品總數的四分之一以上，全年通常要處理幾百起抽查及投訴的案件。案件的處理均以實驗室檢測的數據為依據，案件處理的公正性、科學性及可靠性很強。德國將廣告法作為競爭法的一部分，要求廣告不得誤導大眾。瑞典的廣告法對所宣傳的產品的質量和標準有著非常明確的規定，對企業進行產品推廣做出了種種規定和限制。對食品、藥品，以及保健品等直接關系到人民健康的產品更是有許多補充條款，這些嚴格的規定從源頭上堵住了問題廣告的出籠。

四、治理虛假廣告的法律對策

1.加強誠信制度建設

為凈化廣告市場、促進廣告業健康發展，針對廣告行業存在嚴重的誠信問題，有必要建立完備的廣告誠信檔案，以廣告監測報告、處罰決定為依據，將廣告主、廣告發布媒介、廣告公司等相關的違法信息加以收集整理，并記錄在案， 定期通過互聯網、報刊進行公示，使其充分地暴露在輿論監督和社會監督之下， 最大限度地限制其生存市場，使其遭受未來有形或無形的損失，同時也有利于鼓勵與扶持記錄良好企業，有利于提高消費者識別和防范虛假廣告的能力。執法部門在常規的、例行的工作之外，應該根據誠信檔案的記錄情況傾斜性地配置執法資源。對屢次違規的廣告主進行重點防范、引導，對廣告誠信記錄較好的企業可以相對來說減輕監管力度。但“減輕”并不意味著“不管”，監管部門不能通過“免檢”等方式放棄監管職責。

2.增大虛假廣告責任主體的違法成本

虛假廣告之所以屢禁不止，是因為目前很多虛假廣告責任主體所支付的罰款數額與其因為虛假廣告所帶來的產品知名度和利潤相比，幾乎是微乎其微，違法成本太低難以形成強烈的震懾作用。因此，要加大懲處力度，使之不敢再踐踏法律。在設計虛假廣告違法責任主體的違法成本時，要考慮兩點:第一，不僅要使違法者的現實利益受到損害，也要使其遠期利益受到損害;不僅要使違法者的物質利益受到損害，也要使其非物質利益如名譽、市場聲譽等受到損害。第二，違法者應承擔消除因其虛假廣告而導致產生的市場中虛假信息的資源耗費。

3.完善廣告監管機制

只有法規，沒有合理有效的監管，法規充其量只是一紙空文，虛假廣告混亂的局面得不到很好的控制。建立健全對虛假廣告的監督機制，是遏制虛假廣告滋生蔓延的重要途徑。首先是執法部門應依法行政，執法到位，加大質量監督抽查的力度，不給虛假廣告以可乘之機。各級工商、質量監督、醫藥、衛生等職能部門應協調配合、齊抓共管，特別是對典型的虛假廣告案件，應在認真履行職能的基礎上，充分發揮部門間的整體優勢，形成合力共同打擊虛假違法廣告。其二是在整體加大整治力度的同時抓好重要領域和關鍵環節的監管。要加強對廣告發布環節的監管，從源頭上對虛假廣告進行控制;在廣告類別上，藥品、醫療、保健食品廣告中出現的問題最多，也最容易導致消費者人身和財產上的損害，因此應在執法資源上予以傾斜。三是明確廣告主體退出市場制度。對于設計、制作、代理、發布虛假違法廣告情節嚴重，造成惡劣影響的廣告經營單位，依據《廣告法》、《廣告管理條例》等有關規定，核減其經營范圍，停止廣告業務，直至吊銷《營業執照》和《廣告經營許可證》。構成犯罪的，堅決移送司法機關追究刑事責任。

4.加強廣告媒體的自律

在法律法規的規范下再制定自律規范，提倡業者自律。廣告協會和新聞協會應發揮廣告協會的自律作用，建立健全內部管理制度。自律要求他不能僅僅考慮自身的利益，還要照顧消費者權益，尊重消費者的人格和依法享有的權利，并以此來約束自己的行為，真實地履行自己的義務。各類大眾傳播媒介經營廣告要切實對本單位發布的廣告內容負責，對廣告內容進行嚴格的審查和管理;要充分發揮廣告審查員的作用，未經廣告審查員簽字的廣告不得發布;要建立領導責任追究制，對發布虛假違法廣告數量較多、情節嚴重的單位，必須追究有關單位領導的行政和經濟責任。

5.提高消費者維權意識

識破虛假廣告需要一定的經驗和技能，因此，光靠國家保護、經營者自律是不夠的，消費者本身要具備自我保護的意識。政府部門要通過多種途徑向消費者提供識別虛假廣告的技能和經驗，以增強其法律意識，提高自我保護能力。

6.完善社會監督體系

首先，要建立規范的違法廣告公眾舉報制度，充分發動民眾力量實施對虛假廣告的監管，鼓勵和方便消費者與發布虛假廣告行為做斗爭。廣告違法行為同其他違法行為的重要區別在于廣告違法行為的公開性和其他違法行為的隱蔽性，這就是建立違法廣告公眾舉報制度的依據和意義所在。為保障社會監督的通暢，要從制度上為其提供行之有效的途徑。比如，要明確受理機關和舉報方式， 要建立查處結果反饋公告制度， 要對舉報者給予必要的物質獎勵， 并采取相應的保密制度等。這一制度將是對廣告活動實施動態監管的一項有效措施。同時，可邀請人大代表、政協委員和聘請有強烈社會責任感的義務廣告監督員，定期檢查媒體廣告發布情況，反映社情民意，督促媒體規范發布廣告。此外，還應引入新型公益訴訟制度，改變傳統訴訟法中要求原告必須是權益受到直接侵害的公民或法人，賦予普通公民、法人、社會組織直接對虛假廣告的訴訟權，并給予訴訟發起主體相應的獎勵。

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