明星代言虛假廣告法律責任規制

[摘 要] 當代商業競爭激烈，為了生存，商家們使用各種手段吸引消費者。廣告是運用最廣泛且最有效的手段之一，利用影視、體育名人做廣告或形象代言，是國內外一些廠商進行商品和企業宣傳、公眾形象塑造的一個慣例。然而，我國現行法律在虛假廣告代言人責任制度上存在缺陷，造成對明星代言虛假廣告行為缺乏有效的法律規制，因此，有必要在立法上修改現行廣告法，明確代言人的法律責任，在司法上頒布相關司法解釋，明確代言虛假廣告人的注意義務，在執法上加強對明星代言廣告的審查和監督，更好地保障消費者權益。

[關鍵詞] 法律責任 消費者權益 明星代言虛假廣告

廣告在社會中的經濟價值日益重要，它是為商品生產者或服務者提供推銷商品或服務的載體，也給消費者提供了獲得所購買商品或服務的信息，同時也為媒體帶來了生存所需利益。然而，虛假廣告的出現卻給市場秩序蒙上了一層陰暗的色彩，尤其是明星代言的虛假廣告。明星不是普通人，是在某些領域得到公眾認同的成功人士，他們都具有良好的社會聲譽和名望。但明星所代言的廣告如同一把雙刃劍，一旦名人在其所做的廣告中進行不實宣傳，給消費者造成的損害是不可估量的。為此，筆者就明星代言虛假是否應承擔責任，應如何規制展開分析。

一、明星代言虛假廣告的法律界定

1.明星代言虛假廣告行為的界定

所謂明星，一般是指在社會公眾中享有較高知名度的少數人，是具有稀缺性的特殊群體，包括影視明星、體育明星、歌星、科學家、政治家等，相對普通大眾來說，他們代表著一種“圖騰”，具有一定的威望和影響力，往往成為公眾和傳媒關注的焦點。正是由于名人具有這些不同于普通人的特殊性，商家也正是看中和利用了名人這些效應，為其商品或服務做形象代言人，從而為商家創造了許多商業機會和利潤。

那么何為虛假廣告?我國法律對此沒有明確的定義，但我國《廣告法》、《反不正當競爭法》及《消費者權益保護法》等法律中有相關的規定。《廣告法》第3規定:廣告應當真實、合法。第4條規定:廣告不得含有虛假的內容，不得欺騙和誤導消費者。《反不正當競爭法》第9條規定:經營者不得利用廣告和其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引入誤解的虛假廣告。《消費者權益保護法》第19條規定:經營者應當向消費者提供有關商品和服務的真實信息，不得作引人誤解的虛假宣傳。根據以上法律的規定，虛假廣告是指廣告活動中對有關商品或服務進行欺騙性或引人誤解的不真實的虛假宣傳，從而害消費者的利益，它可分為欺騙性和誤導性虛假廣告。所謂的明星代言虛假廣告，也就是明星參與了虛假廣告行為，侵害消費者合法權益的違法行為。

2.明星代言虛假廣告的法律特征

首先，主體合格。一般認為，虛假廣告的主體有兩類:一是廣告主，二是廣告經營者和發布者。筆者認為，在未來立法中，還應包括一類主體，即商品或服務的推薦者，可以是代言人，也可是社會團體或其他組織。

其次，內容的不真實性。這是認定明星代言虛假廣告的實質要件。國外一般有兩種做法，一是只要廣告引起了消費者認識的誤解，即為誤導性虛假廣告;二是消費者不僅產生認識上的誤解，而且因此購買了該商品或接受了該服務時，才構成誤導性虛假廣告。鑒于我國在立法中，應采用“某一廣告只要使消費者認識產生了誤解，不管消費者是否發生了實際的購買行為”，都應被認為是誤導性虛假廣告。

第三，行為的虛假性，也即實施了帶有欺詐性或誤導性的虛假廣告行為。廣告主體在廣告中虛構、編造根本不存在的事實，或是使用模糊的、虛假的詞句做廣告，明星代言人依然代言的，或是明星代言人直接從事上述違法行為的，使廣大消費者對商品的質量、成分、性能、用益、生產者、有效期、產地及其他信息產生錯誤認識的，以致做出錯誤選擇，便認為行為具有違法性。

第四，主觀過錯。廣告主體對其所實施的違法行為主觀上過錯，包括故意或過失，對代言人而言，還可以適用過錯推定歸責原則。

第五，損害后果。必須有相當比例的消費者被欺騙或誤導，由于造成消費者利益損害的原因是復雜的，即可能是廣告方面的客觀原因，也可能是消費者個人的主觀原因，還可能兩者兼有。若僅是個別消費者被誤導，還不具有普通意義，只有消費者被欺騙或被誤導達到一定數量時，明星代言虛假廣告行為才能成立。

3.明星代言虛假廣告的表現形式

在現實生活中，有以下幾種表現形式:

欺騙性推薦，即在廣告中所宣傳的商品或服務不存在或宣傳的內容與實際情況不符，或所宣揚的沒有達到廣告中體現的質量標準或技術標準等。

盲目吹噓，對自身所代言產品的性能及功效沒有親身體驗，甚至在未做任何調查、核實的情況下，向消費者進行宣傳鼓吹。

誤導消費者，名人利用自身的聲譽及影響力，對所宣傳的產品不切實際地夸大，意圖誘使消費者對商品產生錯誤的理解。

二、明星代言虛假廣告產生的根源

從代言人明星這個群體來看，利益驅動是直接原因。明星通過代言廣告，增加曝光率且提升了知名度，也給名人帶來了巨額的經濟利益，無論是何種性質的廣告，只要能帶來名利雙收的，不管自身有沒有親身體驗都來者不拒。另外，部分廣告經營者的職業道德與社會責任淡漠，他們為迅速提升品牌的知名度，取得高額利潤，借助于名人在消費者中的知名度，為自己的產品做廣告。

從宏觀角度來看，對廣告業的發展缺乏規劃。近年來我國廣告業呈現出繁榮景象，廣告市場競爭激烈，廣告公司為了追逐利潤，置廣告真實性不顧，有關機關放松了對廣告的審查，使大量虛假廣告充斥市場。

從經濟學角度來看，明星相對于普通民眾而言，他們是一種稀缺的資源，并對社會公眾具有一定的影響力，名人應履行公共職責，為公眾謀利益。然而，經濟學上最基本的假設“經濟人”，即在約束條件下追求自身利益的最大化，名人也在不斷追求自身利益的最大化。根據尋租理論，名人將稀缺資源租借給廣告主做虛假廣告，廣告主借此對普通消費者設租尋租。因此，在虛假廣告中，都是同樣的理性經濟人的名人與廣告主就相互勾結起來，相互利用，其實也就是一種名利設租尋租的交易過程。廣告主通過非技術創新、管理創新等手段提高生產利潤，從而牟取暴利，這不僅危害了消費者的合法權益，還嚴重阻礙了經濟健康發展。

從立法上看，在歐美國家的有關廣告法律中明確規定:無論是明星還是專家權威人士，都必須是產品的真實使用者，否則，便是虛假廣告。也就是說，接拍廣告的名人與企業、廣告商、廣告發布者一同作為虛假廣告的責任主體。而在我國《廣告法》第37條到48條只對廣告主、廣告經營者和廣告發布者的民事、行政責任做了一系列的規定，《反不正當競爭法》第24條規定了經營者虛假廣告的行政責任;《消費者權益保護法》第39條規定了廣告經營者的民事責任;《刑法》第222條規定了廣告主、廣告經營者及廣告發布者刑事責任，由此可看，我國法律只規定了廣告主、廣告經營者以及廣告發布者三類責任主體，但對廣告推薦者的責任，并沒有規定。現有法律規定的不統一、有漏洞，這是明星代言虛假廣告越演越烈的法律根源。

三、明星代言虛假廣告法律責任規制

1.明星承擔虛假廣告法律責任的理論基石

其一，有悖于誠實信用原則。誠實信用原則要求尊重他人利益，以對待自己事務的注意義務對待他人事務，保證法律關系的當事人都能得到自己應得的利益，不得損人利己。在當事人與社會的利益關系中，誠信原則要求當事人不通過自己的民事活動損害第三人和社會的利益，必須在法律范圍內以符合其社會經濟目的的方式行使自己的權利。 名人在廣告中，利用其特殊的社會地位和形象，采用欺騙或誘導的方式意圖使消費者購買或接受服務，從而損害消費者的利益，這顯然有違誠信原則。

其二，侵害了消費者的信賴利益。明星在大眾心里，就是他們的楷模，其言行具有證言性質，消費者也正是基于這種心理，對其推薦的產品寄予信賴，若名人不當地利用消費者的這種合理信賴，將會侵害其信賴利益。所謂信賴利益的損失主要是指一方實施某種行為后，另一方產生了信賴，并因此支付了一定的費用，因一方違反了誠信原則使該費用不能得到補償。 這種信賴利益一旦構成締約的一部分，則過錯方須承擔締約過失責任。

其三，一般法對特別法的適用。相對于民法而言，《廣告法》、《反不正當競爭法》及《消費者權益保護法》是特別法，雖然未明確規定廣告推薦者的法律責任，但在市場經濟日益發展并趨于完善的今天，名人廣告泛濫成災，時常侵害消費者的合法利益，并且《廣告法》第38條規定:“社會團體或其他組織，在虛假廣告中向消費者推薦商品或服務，使消費者的合法權益受到損害的，應當依法承擔連帶責任。”根據法理一般知識，可將此條作擴大解釋，即將虛假廣告的責任主體擴大到包括名人在內的推薦人。

2.明星代言虛假廣告承擔法律責任的法律規制

1978年，美國廣告的權威機構聯邦貿易委員會(FTC)抓獲并嚴懲了一批違規者。歌星帕特?布恩在一則粉刺霜廣告中作了假證，FTC經調查發現其證言毫無憑據，命令立即停播，該案被追究責任的不僅有廣告主、廣告公司，還有廣告的發布者布恩。同時，FTC還要求所有做廣告的證人，在廣告刊播前準備好證言的憑據，否則，必須承擔法律責任。據報道，有一位法國著名的電視節目主持人因在廣告宣傳中夸大產品的功能而被判以徒刑。 本人認為，在確定名人對虛假廣告承擔責任時，應明確以下幾點:

第一，名人在廣告中的推薦行為是否為商業性，并將此作為是否承擔責任的標準，名人是否從中獲取報酬不影響責任的承擔。廣告按其是否含有經濟內容可以分為商業廣告或公益廣告，公益廣告是為了宣傳某種精神或鼓勵某種行為而作出的，對它沒有運用法律加以調整的必要。但在商業廣告中，廣告一經播出，都會給名人與企業或多或少帶來一定的經濟利益，因此，只要是名人在商業廣告中作出了虛假宣傳，他們就應當為所造成的損害負責，即便未收取任何廣告費用。

第二，廣告中名人應適用過錯推定原則。現代社會，科學技術高度發達使許多特殊領域已無法以過錯責任作為侵權損害賠償的依據了。法律為追求公平和合理，分擔現代技術應用的特別風險，在一些特殊領域，采取過錯推定歸責原則，以客觀存在的損害推定加害人有過失，在加害人不能舉證排除時，使其對損害負責。在虛假的名人代言廣告中，對于一般消費者，很難舉出名人侵害其權益的過錯證據。正如波斯納所說:“任何人都會采取措施預防事故的發生，但令人感興趣的問題是他們要多大在程度上采取了預防措施。”為此，在訴訟活動中，實行舉證責任倒置原則，由名人舉證證明自己已盡了相關的注意義務。

第三，在名人承擔責任形式方面，可以依照相關規定及損害的程度，要求其承擔相應的民事、行政乃至刑事責任。

第四，名人虛假廣告的民事賠償標準，《消費者權益保護法》第49條規定:經營者提高商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償受到的損失，金額為消費者購買商品的價款或接受服務費用的一倍。在未來法律修改或解釋中，應提高對名人的處罰額，因為只有名人因處罰而付出的代價即成本大于收益時，才能從根本上解決名人代言虛假廣告的問題。

第五，積極推進公益訴訟制度。公益訴訟是指任何組織或個人，包括有關國家機關、法人、非法人組織及個人，對違反法律、侵害國家或社會公共利益的行為，有權向法院起訴，以追究違法者法律責任的活動。積極推行公益訴訟制度，能有效地保護廣大消費者的利益。

第六，改革廣告經營機制，加強對廣告業的審查。目前我國廣告的審查只局

限于廣告經營單位，一些廣告部門放松了廣告驗審，這是導致虛假廣告蔓延的一個重要原因。根據廣告管理條例的有關規定，如果廣告經營者不依法對廣告進行驗審，出現虛假廣告，工商行政管理部門將依法對廣告經營者給予必要的制裁，但對已造成的社會危害很難換回。因此，要保證廣告內容的真實性、合法性，必須改革現存的審查機制，建立廣告發布前審查監督機制，通過法律手段治理虛假廣告行為。

第七，強化消費者的自我救濟途徑。消費者合法權益在受到損害時，可以采取下列救濟措施:其一，要求名人承擔締約過失責任。消費者對因名人的推薦而購買或接受服務所支付的直接費用和機會利益，當發現所推薦屬欺騙或誤導而與實際不符時，可請名人承擔締約過失責任;其二，要求名人承擔侵權責任。名人在做虛假廣告時，應推定其主觀上故意或過失，符合侵權行為的要件，有損害事實、違法行為及因果關系存在，可推定名人侵權，當兩種責任發生重合時，消費者應根據自身在消費過程中所處的不同階段選擇適用以上兩種責任。消費者既可直接起訴名人，一并要求廣告中其他負有責任的主體承擔連帶責任，還可在起訴其他負有責任的主體時，要求名人承擔連帶賠償責任。