也談“臨時性強奸”

今年6月10日晚，浙江湖州兩名協(xié)警邱某和蔡某趁一陳姓女子醉酒，將其送往賓館開房，趁陳某醉酒沒有意識、無力反抗之機，先后與她發(fā)生性關(guān)系。日前湖州南潯法院判決：考慮到兩人屬“臨時性的即意犯罪”，且主動自首，取得被害人諒解，遂“酌情從輕”以強奸罪判決兩人3年徒刑(見11月2日《羊城晚報》)。判決書中的“臨時性的即意犯罪”一語，被網(wǎng)友概括成了“臨時性強奸”，一時天下紛傳，洛陽紙貴，該判決的公正性遭到嚴重的質(zhì)疑。那么，“臨時性強奸”案的問題出在了哪里?

應(yīng)當認為，網(wǎng)民所說的“臨時性強奸”并不是判決書的原話，網(wǎng)民將判決書所說的“臨時性的即意犯罪”改換為“臨時性強奸”有生造新聞詞語，以求產(chǎn)生轟動效應(yīng)之嫌。但筆者還是要為首創(chuàng)此詞的網(wǎng)民拍手叫好：網(wǎng)民創(chuàng)“臨時性強奸”一詞，吸引眼球，唱紅網(wǎng)絡(luò)，引起社會的高度關(guān)注，主流喉舌也加入合唱，終引起浙江高院重視，指湖州中院再審此案。屢創(chuàng)錯案冤案的某省法院終于掀開了又一天方夜譚式奇案的羞答答的蓋頭，一些法院、一些法官平素究竟是如何行使判決權(quán)的，暢亮于國人眼前。

必須承認，南潯法院判決書所謂“臨時性的即意犯罪”并非一種不符合法學術(shù)語的胡說八道，他本是二被告的辯護律師在辯護詞中為被告辯護時的一種說法，且與刑法學中的某些概念基本契合。在刑法學說中，“臨時性的即意犯罪”一詞的更為通常的說法是“臨時起意”，它對應(yīng)于“有預謀的犯罪”這一概念。在故意犯罪中，“臨時起意”的犯罪行為人與“有預謀的犯罪”的行為人，因其主觀惡性不同，法律往往作不同的刑罰處理。例如，有預謀地殺妻與因一時爭執(zhí)，臨時起意的毆殺妻子，主觀惡性不同，刑罰后果不同。在相當多的刑事犯罪中，區(qū)分臨時性起意和有預謀的犯罪，對于確定情節(jié)輕重，進而確定量刑結(jié)果，具有十分重要的意義。例如，對搶劫、搶奪、盜竊等犯罪，必須考慮行為人是臨時動意，還是有計劃、有預謀地實施；相反，有一些犯罪，如果你硬要在此問題上作文章，那就是畫蛇添足：例如，對于貪污犯罪、挪用公款犯罪、制造、買賣毒品犯罪，你還有必要用定語修飾為“有預謀的犯罪”嗎?此類犯罪的性質(zhì)決定，它必是有計劃、有預謀的，表述其“有預謀與否”自然成為不必要。南潯強奸一案中，法官在判決書中將強奸行為表述為“臨時性的即意犯罪”，亦是一種不必要：強奸在絕大多數(shù)情況下是臨時起意的，如果以“臨時起意”作為從輕的情節(jié)，則大多數(shù)強奸案件照此循例，社會將大亂，婦女的人身安全將難獲保證。

貪污案的判詞中如果出現(xiàn)“有預謀的貪污犯罪”或強奸案的判詞中如果出現(xiàn)“臨時性的即意犯罪”，均是缺乏文化修養(yǎng)的笨拙法官的笨拙用語，醉翁之意不在酒，只在于規(guī)避刑法的恰當運用，或者想法律之外的重施其刑，或想法律之外的輕作其罰，文化修養(yǎng)的露拙源于其職業(yè)道德操守方面的露拙。前者(貪污例)為想重治其罪之例，后者(強奸例)則為想法外輕判之例。網(wǎng)民關(guān)注南潯法院對強奸一案之判決者，原因在此；筆者對網(wǎng)民生造詞匯轟動此事之舉，報以鼓掌者亦在于揭此弊端。

此案被網(wǎng)絡(luò)報出后，網(wǎng)民多質(zhì)疑邱、蔡二人先后實施強奸，那當然是輪奸，為什么南潯法院不定輪奸，而仍定罪為強奸?這種質(zhì)疑是非法學常識的，但筆者對這種非法學術(shù)語的網(wǎng)民說法仍致以敬禮。非法學常識的，是說依據(jù)刑法二百三十六條規(guī)定，強好罪是對一般強奸婦女、強奸幼女、輪奸婦女等犯罪的涵括規(guī)定，如在強奸幼女案中，“強奸幼女”只為情節(jié)表述，定罪仍為“強奸”一樣，在有關(guān)輪奸案中，“輪奸”只為情節(jié)表述，“強奸”仍然應(yīng)當為確定罪名的表述。這沒有什么錯誤。仍應(yīng)致以敬禮是說，網(wǎng)民以“不符合法學常識的語言”提出了本案中一個極具本質(zhì)性的、完全符合法律的問題。輪奸情節(jié)雖不改變強奸罪名，但輪奸的情節(jié)改變了強奸罪名之下的刑罰適用：按刑法二百三十六條第一款，一般強奸犯罪量刑為“三年以上十年以下有期徒刑”，按刑法二百三十六條第三款，具有輪奸情節(jié)的強奸犯罪應(yīng)處刑罰為“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。”南潯之判雖在情節(jié)表述中敘明了輪奸的過程(用未用“輪奸”一詞，因資料不足，不得而知)，但在量刑結(jié)果上看顯然未適用規(guī)定輪奸的該條第三款，而依照一般強奸婦女確定刑罰，而且是此款量刑幅度的最低刑期一一處三年有期徒刑。有人說，這是因為蔡邱二人的行為取得了受害人諒解，特別因為蔡、邱二人有自首情節(jié)。刑法第六十七條規(guī)定：“對于自首的犯罪分子可以從輕或減輕處罰。”刑法第六十三條規(guī)定：“犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的可以在法定刑以下判處刑罰。”東北某師大的一位梁教授即持此為據(jù)，認為南潯法院的判處邱、蔡二人三年有期徒刑是有法律根據(jù)的。這位梁先生忘了，法學中還有一個說法：“量刑畸輕”。即便該法院認定了邱蔡二人的強奸性質(zhì)屬于輪奸，同時又認為以其自首而適于減輕刑罰，那么可以從上一檔的“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”的極至之刑減低至下一檔(三年以上十年以下有期徒刑)的最低刑罰嗎?

一個案件為什么引起網(wǎng)民的如此關(guān)注?應(yīng)當考察一下近年以來多起引起網(wǎng)民熱烈討論的案件：鄧玉嬌持刀傷害致鄧貴大死亡案件、云南省晉寧縣看守所干警作為被告的“躲貓貓”案件、上海城市交通執(zhí)法大隊“釣魚”執(zhí)法案件、廣州收容所發(fā)生的孫志剛在收容審查中被毆打致死案件，等等，無一不涉及行政執(zhí)法人員濫行權(quán)力、在權(quán)力之外蹂踐普通百姓的問題。南潯強奸案的當事人蔡、邱二人是權(quán)力者中的邊緣，協(xié)警，又稱輔警，授權(quán)于警察，代警察為一些輔助性事務(wù)的：雖屬于權(quán)力的邊緣而仍受到權(quán)力的如此照顧，這是引起熱烈網(wǎng)議的根本原因。一些網(wǎng)民憤慨地說：“蔡、邱強奸的是婦女，南潯法院強奸了法律。”雖然有些過激，仍然應(yīng)當引起領(lǐng)導者的反躬自省!

法官妄引法條或法學術(shù)語，以為其進行實質(zhì)性的枉法裁判作為根據(jù)或借口的情形，熟悉司法的網(wǎng)民，見慣而不驚。在原告以侵權(quán)為案由而非以合同糾紛為案由的民事案件中，明明應(yīng)以是否虛構(gòu)事實、構(gòu)成欺詐作為核查標準，依據(jù)民法通則作為援引根據(jù)的，法官卻煞有介事稱：“原被告之間的合同對此未作約定，故被告行為不構(gòu)成違約”；在被告既是物業(yè)管理者同時又是所有權(quán)人的物業(yè)出租案件中，法院判決稱：“被告既是出租者同時又是物業(yè)管理者，故其對原告斷絕使用電梯的行為屬于管理行為，不承擔違約責任”——所謂以法學術(shù)語為偽裝的冠冕堂皇的判詞，實在惹人憤慨，然二審既出，程序終結(jié)，當事人一睹“司法公正”的尊容后，為或大或小的區(qū)區(qū)利益，有實力支持向申訴程序討要公正嗎?網(wǎng)民在特殊的、具體的案件中取得勝利，為吾所喜；然暗瘴比比，冤結(jié)屢屢，通過網(wǎng)民之揭示而得以糾正者，只如海上之魚與入于網(wǎng)罟者之比也，誠為筆者所憂!

一位教授痛切地說：“網(wǎng)民對于個案之監(jiān)督、網(wǎng)民對于法律的監(jiān)督，如果不能提升為對于民主監(jiān)督的制度層面的監(jiān)督，則網(wǎng)民此種監(jiān)督對于法治之效，只能揚湯止沸，而不能產(chǎn)生釜底抽薪的作用。”此言極是!這也是我與一些人的觀點所至為沖突的地方，一些人認為“作為法律人，他的心靈必須處在‘法律的光榮枷鎖’之中”，主張拔著頭發(fā)過河，中國的學者應(yīng)當排除法律之外的一般社會問題的討論，就法律而解決法律問題。