從利益考量角度分析勞動合同法對國有企業人力資源管理的影響

摘 要:任何一部法律在制定過程中都要考慮利益問題，勞動合同立法同樣考慮到勞動者和用人單位之間的利益碰撞。文章從利益傾斜和利益平衡兩個角度對《勞動合同法》進行利益考量，分析勞動合同訂立、履行、解除過程中企業可能遇到的法律風險，并就如何調整、完善企業用工制度給出建議，以便讓企業在防范用工法律風險的同時，又能及時調整人力資源策略，從而使企業發展與《勞動合同法》接軌。

關鍵詞:勞動合同法 利益平衡 用工成本 法律風險

中圖分類號:D922.52 文獻標識碼:A

文章編號:1004-4914(2009)10-072-03

一、問題的提出

勞動合同法自2007年6月29日頒布，到2008年1月1日生效，這期間出現了LG企業裁掉了11%的中國員工;中央電視臺解雇了大約1800多名員工;深圳華為公司辭退7000多名員工，然后再競聘上崗……這一系列事件，通過媒體的渲染報道，確實引起了社會上很大的關注。所以，河南省有一些企業采取了一系列的做法，包括很多公司采取同原來與公司沒有簽訂正式合同的或者已經工作8~9年的員工終止勞動關系，引起了一系列群體勞動仲裁案件。尤其是2008年5月1日起實施的《勞動爭議調解仲裁法》規定了勞動爭議仲裁不收費，一時間省勞動仲裁門庭若市。河南省的國有企業，一方面為了提高競爭實力，需要精簡員工，對人力資源優化改革;另一方面，又面臨著大部分員工必須簽訂無固定期限勞動合同，解除、終止勞動關系還要承擔巨額經濟補償以及新的用工成本增加。面對勞動合同法，河南省大部分國有企業感到無所適從。《勞動合同法》使用人單位的人力資源管理面臨嚴峻考驗，如何適應《勞動合同法》是人力資源管理的關鍵。本文通過對《勞動合同法》立法的利益考量，找出當前河南省國有企業在人力資源管理方面同現行法律相悖的因素，提出國有企業在人力資源管理方面遵守、落實《勞動合同法》的應對策略，使國有企業樹立正確的管理理念，依法建立科學有效的管理體制，能夠使現有的經濟資源和生產要素得到最有效配置和利用，以幫助企業渡過法律恐慌期，走上正常的發展軌道。

二、《勞動合同法》的利益傾斜和平衡

任何一部法律在制定過程中都要考慮利益問題，勞動合同立法同樣考慮到勞動者和用人單位之間的利益碰撞。作為一部關系大眾民生的重要法律，從起草、制訂到出臺，承載了多少勞動者的期待與厚望。因此，《勞動合同法》無論從形式還是內容上無不處處體現對勞動者傾斜保護的態度和立場。

1.基本價值取向上偏重保護勞動者。對于《勞動合同法》的立法宗旨是保護勞動者的合法權益，還是保護勞動者和用人單位的合法權益，是勞動合同法立法中爭論的一個焦點問題。任何一部法律對其調整的社會關系的各方當事人的合法權益都會給予保護，但在立法目的條款中有的作“雙保護”表述，有的作“單保護”表述。如果從民法的原則出發，當然應當保護合同雙方當事人;如果從勞動法的原則出發，其立法宗旨應該是保護勞動者。民法的立法假設是將合同雙方當事人的關系看成是兩個完全獨立的主體之間的平等關系。在現實中，看似平等的勞動關系，實際上是以不平等為前提的。因為勞動者與雇主所代表的資產所有者，從一開始就處于不平等的地位。在市場經濟條件下，包括工資、勞動時間等的勞動條件，都是由處于經濟關系中心地位的雇主決定。現實中的勞動關系，是一種形式上的財產關系和實際上的人身關系、形式上的平等關系和實際上的隸屬關系。從本質上來看，從屬性是勞動關系的最主要的特征，形式的平等掩飾著實際的不平等。《勞動合同法》的作用就在于通過勞動法律的矯正功能追求一種實質上相對平等的關系。這種矯正功能的基本手段，即是通過公權力的介入，適度限制雇主的權利以保障勞動者的權利，使個別勞動關系實現相對的平等或平衡。

鑒于我國目前的現實狀況是勞動力相對過剩，資本處于強勢，勞動力處于弱勢，勞動者與用人單位力量對比嚴重不平衡，要使勞動合同制度真正在保持我國勞動關系的和諧穩定方面發揮更積極的作用，必須通過立法對勞動者給予傾斜保護。因此，從構建廣大普通勞動者與用人單位的和諧勞動關系上看，傾斜保護更符合我國國情。頒布后的《勞動合同法》旗幟鮮明地規定保護勞動者的合法權益，在具體內容中也加大了對勞動者保護的力度，這在目前勞動者權益還得不到普遍尊重的情況下，對于樹立保護勞動者的理念具有積極的意義，該規定也表明了我國立法對勞動者基本人權的尊重。

2.在一定程度上使企業用工成本增量。《勞動合同法》實施，給大眾的普遍感覺是:人工成本增加了、用工風險加大、用工靈活性降低，這些問題均可直接或間接反應到人工成本方面。企業人工成本增量體現在顯性成本增量和隱性成本增量。

《勞動合同法》實施，在五個方面使得企業顯性人工成本增量:

(1)勞動合同法直接干預企業工資水平。《勞動合同法》規定，用人單位訂立的集體合同中勞動報酬和勞動條件等標準不得低于當地人民政府規定的最低標準;用人單位與勞動者訂立的勞動合同中勞動報酬和勞動條件等標準不得低于集體合同規定的標準。用人單位未在用工的同時訂立書面勞動合同，與勞動者約定的勞動報酬不明確的，新招用的勞動者的勞動報酬按照集體合同規定的標準執行;沒有集體合同或者集體合同未規定的，實行同工同酬;勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。

(2)解決社保與加班工資拖欠的成本增量。對于《勞動合同法》實施前就合規操作的用人單位來講，不是問題。但不得不承認，社保是否按時足額繳納問題，可能是覆蓋面最廣泛的問題。一般表現出來的是三個問題:其一為延遲繳納時間，其中，試用期不繳納社保，是延遲繳納時間中較典型的問題;其二是壓低繳納基數，不少用人單位按最低基數繳納，或者未按照上一年實際月平均工資性收入繳納;其三是加班費問題，對于按標準工作時間工作的單位，不是太大的問題，因為有太多的用人單位可以通過“自愿加班”與“以相關職能部門批準”為手段，來規避這個問題。而不少制造業，其作息時間安排，已充分表明其超時加班的“用人單位主導安排”特征，是一個不可忽視問題。由于此前非勞動合同制用工和員工超時加班的現象在河南省企業中比較普遍，《勞動合同法》實施后，該部分成本將對相應企業的人力成本提升明顯。

(3)合同到期終止補償金的成本增量。據《勞動合同法》的規定，除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情形外，依照勞動合同期滿終止固定期限勞動合同的，經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿1年支付1個月工資的標準向勞動者支付;6個月以上不滿1年的，按1年計算;不滿6個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。對于合同到期而因為用人單位原因不續簽的個案，工資成本由12個月工資變成了13個月工資，人工成本在原有的基礎上增加8%。

(4)勞動保護與勞動條件達標導致的成本增量。這部分往往集中在礦山、化工等有毒氣體、射線輻射、超高超低溫度、噪音、粉塵等行業。

(5)競業限制成本增加。《勞動合同法》第23條規定，用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。

(6)企業稅務成本。由于此前很多企業未與勞動者簽訂勞動合同，部分企業在報稅方面仍有隱瞞。在企業與員工全面簽訂勞動合同后，很多企業中的“黑戶口”將浮出水面，這些企業在個人稅務方面將付出更多的成本。

《勞動合同法》實施，使企業隱性成本增加，主要是解雇成本和違法成本:

(1)增加了經濟補償金支付的情形。一是《勞動合同法》規定勞動合同期滿，用人單位不續簽合同或降低條件簽訂合同，應當支付經濟補償金。而在《勞動法》規定中，勞動合同期滿終止合同時用人單位無需支付經濟補償。二是規定若企業違法，勞動者可以解除合同并要求用人單位支付經濟補償。與《勞動法》相比，《勞動合同法》增加了用人單位違法則勞動者可以解除合同的情形:未依法繳納社會保險，企業規章制度違法，企業欺詐、脅迫或者乘人之危致使勞動合同無效，勞動者以此解除勞動合同時企業要支付經濟補償。也就是增加了勞動者可以不用提前30天通知而解除勞動合同的情形，用人單位要向勞動者支付經濟補償。

(2)加大了企業的違法成本。首先，不訂立書面勞動合同需支付雙倍工資。企業用工之日起超過1個月未與勞動者簽訂書面勞動合同的，應向勞動者支付2倍工資;超過1年不與勞動者簽訂書面勞動合同的，除支付2倍工資外，視為與該勞動者訂立無固定期限勞動合同。其次，違法解除或終止勞動合同風險增大。企業違法解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續履行勞動合同的，企業應當繼續履行;勞動者不要求繼續履行勞動合同或勞動合同已經不能繼續履行的，企業應當依照經濟補償標準的2倍向勞動者支付賠償金。第三，解除、終止勞動合同未依法支付經濟補償的，由勞動行政部門責令限期支付經濟補償，逾期不支付的企業應按照應付金額的50%以上100%以下的標準向勞動者加付賠償金。

3.使企業用工機制的靈活性下降。《勞動法》的特點就在于對企業解雇員工進行了嚴格歸置，《勞動合同法》又對《勞動法》嚴格的退出機制進行了進一步的提高。《勞動合同法》規定“勞動者在該用人單位連續工作滿10年”、“用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿10年且距法定退休年齡不足10年的”、“連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第39條和第40條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的”，勞動者提出或同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同。同時，企業自用工之日起滿1年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為企業與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。《勞動合同法》增加了企業必須訂立無固定期限勞動合同情形，使企業用人的靈活性大幅下降。它的特點是勞動者想走就走，但是用人單位不能隨便解雇員工。

三、企業人力資源管理誤區以及法律風險防范

河南省國有企業在人力資源管理一直存在著勞動合同簽訂的口頭化、合同期限的短期化、違約金設定的隨意化、試用期濫用化、規章制度制定的單方化、勞務派遣用工隨意化、勞動報酬拖欠化、辭退員工簡單化等問題，這些問題如果不及時糾正將使企業面臨巨大的違法成本。下面筆者將從管理學的角度出發，分析勞動合同訂立、履行、解除過程企業可能遇到的法律風險，并就如何調整、完善企業用工制度，給出自己的一些建議，以便讓企業在防范用工法律風險的同時，又能及時調整人力資源策略，從而使企業發展與《勞動合同法》接軌。

1.人員招聘過程中的法律風險及其防范。招聘過程中本來是一個受用人單位控制、由用人單位主動進行的過程，但隨著反歧視、反欺詐、反強迫勞動立法的變化，招聘過程中用人單位的權利不斷受到限制。

(1)用人單位履行告知義務。《勞動合同法》第8條規定:“用人單位與勞動者建立勞動關系、訂立勞動合同，應如實告知勞動者工作內容。工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬，以及勞動者希望了解的其他與訂立和履行勞動合同直接相關的情況……”對于工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬這些信息，用人單位在訂立勞動合同時最好就告知員工，并將其寫入勞動合同，避免約定不明發生不必要的糾紛。而至于“其他與訂立和履行勞動合同直接相關的情況”，由于法律規定，只有當勞動者希望了解時，用人單位才有告知義務，若勞動者沒有主動提出，用人單位可不必向其作出說明。

(2)明確招聘錄用條件。關于避免招聘錄用條件規定不明帶來的法律風險，這可能是用人單位在招聘時最容易忽略的問題。許多用人單位往往將招聘廣告作為一種宣傳手段，殊不知當中蘊含不少法律風險，一不小心，即會“觸礁”。《勞動合同法》第21條規定:“在試用期中，除勞動者有本法第39條和第40條第一項、第二項規定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。”用人單位若想在試用期解除勞動合同，須有《勞動合同發》第39條和第40條第一項、第二項規定的情形，當中最常見的理由便是“不符合錄用條件”，因此，在招聘過程設計錄用條件，并非只是“擺設”，而錄用條件若規定得不夠明確、詳細，當你想在試用期辭退員工時，極有可能因為上述原因而導致失敗并承擔相應的責任。所以，在招聘時，務必明確自己的招聘條件，最好能將此存檔，以備不時之需。

2.合同訂立過程中存在的誤區及其法律風險。在合同訂立過程中，許多企業存在以下幾個誤區:

其一，不簽勞動合同，勞動關系便不存在。不簽勞動合同，不但可以不繳或少繳社會保險，甚至可以隨意辭退員工，即使員工訴諸法院，也會應缺少書面證據而無計可施。其實不然，《勞動合同法》已經明確規定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。企業不僅應當改變不簽勞動合同的這種觀念，更應該樹立建立勞動關系便立即簽訂勞動合同這樣一種意識。因為，在新法實施后，不簽勞動合同不僅不能規避風險，反而會面臨支付“雙薪”以及成立無固定期限勞動合同等風險。

其二，試用期過后再簽正式勞動合同。《勞動合同法》第19條規定:“勞動合同期限3個月以上不滿1年的，試用期不得超過1個月;勞動合同期限1年以上不滿3年的，試用期不得超過2個月;3年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過6個月……試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。”由此可見，試用期是包含在勞動合同期限之內的，僅約定試用期的勞動合同，試用期即為勞動合同期限，同時，試用期不再是“遙遙無期”，新法規定試用期與勞動合同期限掛鉤，而且同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。而根據新法規定:用人單位違反本法規定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正;違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。因此，企業僅約定試用期，不僅不能降低成本，反而會“得不償失”，招致不必要的麻煩。企業應適應新法，合理約定試用期，這樣做，既達到考察員工的目的，同時又能降低企業用工成本。

其三，對員工采取擔保措施才能避免損失。一些企業，由于自身規模有限，害怕員工利用工作條件的便利，損害企業的利益，因此，為了避免損失，這些企業經常會在與員工簽訂勞動合同之時，收取“押金”、“保證金”或扣押相關證件。《勞動合同法》第9條規定:“用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔保或者以其他名義向勞動者收取財物。”《勞動合同法》第84條第1款規定:“用人單位違反本法規定，扣押勞動者居民身份證件的，由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人，并依照有關法律規定給予處罰。”該條第2款規定:“用人單位違反本法規定，以擔保或者其他名義向勞動者收取財物的，由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人，并以每人500元以上2000元以下的標準處以罰款;給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。”因此，若企業想避免員工給企業造成損失，最好的辦法并不是向員工收取財物或扣押證件，而是通過加強內部管理，完善責任追究，才能避免卷入法律風險的“漩渦”。

3.如何設計勞動合同條款。

(1)對勞動合同必備條款依照《勞動合同法》要求進行設計。一是合同中要有必備的基本條款。按照《勞動合同法》第17條，勞動合同必須具備以下條款:(一)用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人;(二)勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼;(三)勞動合同期限;(四)工作內容和工作地點;(五)工作時間和休息休假;(六)勞動報酬;(七)社會保險;(八)勞動保護、勞動條件和職業危害防護;(九)法律、法規規定應當納入勞動合同的其他事項。二是審核勞動合同內容合法性。合同的每個條款都要按照《勞動合同法》重新審核，否則一旦出現與法律相沖突條款，用人單位將承擔法律責任。除了刪除所有直接與法律相沖突的條款，還應當注意勞動合同中是否存在免除用人單位責任，排除勞動者權利的條款。如“用人單位可以單方調整工資”，“用人單位可以隨時調整崗位”。

(2)對勞動合同可備條款進行靈活設計。一是在勞動合同中利用可備條款明確用人單位的管理權利。如在試用期條款中約定用人單位的試用期考核權利，在保密條款中約定用人單位的保密規定，在培訓條款中約定勞動者培訓后在企業的服務期限。二是在法定可備條款之外根據需要另行約定用人單位管理權利的可備條款。勞動紀律、違反勞動合同的責任這兩項是勞動法規定的必備條款，《勞動合同法》雖然不再作為必備條款，也未作為法定可備條款，但也未禁止對此進行約定，因其規定的內容多為用人單位的權利、員工的義務，從用人單位角度考慮，這兩項應保留在勞動合同中。三是在勞動合同中避免可備條款增加用人單位義務。例如關于福利待遇，用人單位有權自行確定和調整福利待遇種類，如果在勞動合同中具體約定了某項福利待遇，那么合同履行期間用人單位就必須提供該項待遇，用人單位的一項自主權利就變成了必須履行的義務，增加用人單位負擔。

(3)勞動合同內容盡可能嚴密。《勞動合同法》對合同的變更予以限制，合同一旦生效，如想變更合同，就必須和勞動者協商一致。如果勞動者認為變更對其不利，就會拒絕合作，那么用人單位只能繼續履行原合同。這無疑使用人單位的管理受到極大局限。由此用人單位應制定詳細的勞動合同文本，對勞動合同履行中可能發生的各種情況進行細化約定，這樣在日后發生該類似約定情形時，雙方即按合同約定執行，不再需要變更合同。例如崗位描述、崗位調整機制、工作地點、合同解除、終止所涉及的法定條件(如錄用條件、不能勝任工作的認定、客觀情況重大變化的情形、嚴重失職和重大損失的認定)等，都要詳細約定。

4.勞動合同執行過程中的法律風險及其防范。在勞動合同執行過程中，往往存在企業拖欠員工薪酬以及強迫員工加班等情況。但《勞動合同法》施行后，這兩種情況都將使企業承擔巨大的法律風險。

(1)“欠薪”所面臨的法律風險。《勞動合同法》第30條規定:“用人單位應當按照勞動合同約定和國家規定，向勞動者及時足額支付勞動報酬。用人單位拖欠或者未足額支付勞動報酬的，勞動者可以依法向當地人民法院申請支付令，人民法院應當依法發出支付令。”《勞動合同法》第85條規定:“用人單位未按勞動合同的約定或者國家規定及時足額支付勞動者報酬的，由勞動行政部門責令限期支付勞動報酬;用人單位低于當地最低工資標準支付勞動者工資的，應當支付其差額部分;逾期不支付，責令用人單位按應付金額50%以上100%以下的標準向勞動者支付賠償金。”由此可見，企業欠薪成本較之新法頒布之前，已經是大幅增加，因此，企業應注意盡量避免欠薪的情況出現。

(2)加班不再是“免費午餐”。對于企業來說，有時由于業務擴展需要，安排員工加班在所難免，但是，加班并非企業的“免費午餐”，安排員工加班若不支付員工加班費，勞動行政部門有權責令限期支付，若逾期不支付，企業則需要按應付金額50%以上100%以下的標準向員工支付賠償金。

5.勞動合同解除時的法律風險及其防范。我們在調查時發現，河南省大部分國有企業對“出工不出力”、“長期待崗”、“惡意不上崗”、“離職”等現象感到無從下手。這足以反映出企業在規章制度方面存在許多盲區，這些制度盲區不但嚴重制約了企業的改革和發展，而且已經或者將要使企業面臨承擔法律責任。《勞動合同法》規定了用人單位規章制度的制定程序，允許用人單位在勞動者有嚴重過錯時解除勞動合同，因此，企業應該利用這一有利規定，在規章制度制定上做足文章，盡量規避《勞動合同法》規定的無過失性解除情形的出現，在不違背法律的前提下，合理設置過失性解除條款，將對勞動者勞動力的支配權掌握在企業手里，以不變應萬變。但是，企業在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息時間、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，一定要注意如下問題:

(1)規章制度的制定主體要合法。只能由對企業有權實行全面和統一管理的行政管理機關依法起草制定。

(2)規章制度的內容不得違反憲法、法律法規，不得侵犯勞動者的基本權利。

(3)規章制度的制定程序要合法。制定規章制度應經的程序為:第一，管理部門起草;第二，經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見;第三，公示或者告知勞動者(應當注意留存證據，如，可以將規章制度和勞動紀律印制成冊讓員工簽收;在單位公告欄公告并由公證部門公證等)。

設計規章制度內容時應把握如下原則:

(1)對法律已經有明確規定處理方式的行為不必列入規章制度。比如，被依法追究刑事責任的。

(2)將國家原有明確規定但現由用人單位自行規定的內容列入規章制度。如將《企業職工獎懲條例》和《國營企業辭退違紀職工暫行規定》里有關違法亂紀行為引入規章制度，使之成為規章制度的一部分內容。在規章制度設計時，可以將勞動者被公安機關予以治安行政處罰、勞動教養等處罰及其他違法亂紀情形規定為嚴重違紀行為。

(3)明確對嚴重違紀行為解除勞動合同的情形。按照《勞動合同法》的規定，用人單位以嚴重違紀行為解除勞動合同，必須符合三個條件:其一，勞動者的行為違反了用人單位的規章制度;其二，勞動者的違紀行為在勞動合同或規章制度中被列入應當解除勞動合同的行為;其三，規章制度的合法有效并告知勞動者。

(4)對法律有提示的規定在規章制度中細化。《勞動合同法》第39條關于過失性解除情形的規定，其實是對用人單位規章制度制定的一種提示，因此，我們可以根據法律提示，設計試用期解除、嚴重違紀解除、嚴重失職解除、利益沖突解除等方面的規章制度。

【本文系河南省軟科學課題《勞動合同法語境下我省國有企業人力資源管理制度研究》(編號:092400430072)的階段性研究成果】

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(作者單位:河南省政法管理干部學院 河南鄭州 450002)

(責編:若佳)