經(jīng)濟補償是2個月還是5個月?等

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李迎春

資深勞動法專家，深圳律師協(xié)會勞動和社會保障法律業(yè)務委員會副主任，中華全國律師協(xié)會勞動和社會保障法專業(yè)委員會委員

若你有勞動關系方面的任何困惑，歡迎發(fā)送郵件至luoxiao1004@126.com，我們將邀請專家為您解疑答惑。

經(jīng)濟補償是2個月還是5個月?

Q:張某2004年12月1日加入深圳某公司擔任工程師職務，公司與張某每年均簽訂一份一年期的勞動合同，最后兩次簽訂的勞動合同期限分別為2007年12月1日～2008年11月30日，2008年12月1日~2009年11月30日，月平均工資為7000元。2009年11月30日，公司通知張某終止勞動合同，不再續(xù)簽，告知張某公司將支付其兩個月工資的經(jīng)濟補償即14000元，張某認為自己是2004年12月1日入職的，公司應當支付自己35000元(7000元×5)。那么到底誰對誰錯呢?

A:本案中公司支付經(jīng)濟補償?shù)哪晗蓿瑥膹埬橙肼毴臻_始計算，還是從2008年1月1日《勞動合同法》實施之日開始計算?依據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，應當從2008年1月1日開始計算。

勞動部1995年8月4日發(fā)布的《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第38條規(guī)定:勞動合同期滿或者當事人約定的勞動合同終止條件出現(xiàn)，勞動合同即行終止，用人單位可不支付勞動者經(jīng)濟補償金。而《勞動合同法》第46條規(guī)定，終止固定期限勞動合同的，除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，用人單位應當向勞動者支付經(jīng)濟補償。由此可見，固定期限勞動合同終止需支付經(jīng)濟補償是《勞動合同法》的最新規(guī)定，根據(jù)法不溯及既往原則，《勞動合同法》第97條第3款規(guī)定，“本法施行之日存續(xù)的勞動合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第46條規(guī)定應當支付經(jīng)濟補償?shù)模?jīng)濟補償年限自本法施行之日起計算;本法施行前按照當時有關規(guī)定，用人單位應當向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)模凑债敃r有關規(guī)定執(zhí)行。”

張某2004年12月至2007年12月31日之間的工作年限，不能適用《勞動合同法》的規(guī)定，只能適用《勞動法》的相關規(guī)定，則用人單位可不支付經(jīng)濟補償金。有些勞動者對《勞動合同法》的規(guī)定發(fā)生誤解，認為是將其2008年1月1日之前的工作年限“清零”了，這是不對的，2008年1月1日之前的工作年限本來就不計經(jīng)濟補償，《勞動合同法》并未改變原來的規(guī)定。

不愿意續(xù)訂合同能否獲得經(jīng)濟補償?

Q:李小姐是一家公司的管理人員，已經(jīng)工作了五年，2009年12月31日，她與公司之間的勞動合同到期。公司征求李小姐關于續(xù)訂勞動合同的意見，李小姐覺得在該公司發(fā)展空間不大，想年后再去找一個好一點的公司，因此，答復公司決定終止勞動合同，不再續(xù)訂。那她能否獲得勞動合同終止的經(jīng)濟補償呢?

A:依據(jù)《勞動合同法》第46條的規(guī)定，用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的，用人單位可不支付經(jīng)濟補償。本案中用人單位征求李小姐意見時，李小姐明確答復不再續(xù)訂，因此，公司可不支付終止勞動合同的經(jīng)濟補償金。

這里需注意，如果用人單位降低了原勞動合同約定的條件，導致勞動者不愿意續(xù)訂的，用人單位不能免除支付經(jīng)濟補償?shù)牧x務。比如，用人單位增加勞動者的工作量，但是勞動報酬不變，這實際上是變相降低了原勞動合同約定的條件，還比如用人單位要求降低工資，勞動者不同意而不續(xù)訂勞動合同，用人單位均需支付經(jīng)濟補償。

續(xù)訂固定期限勞動合同，反悔了怎么辦?

Q:2009年8月31日勞動合同到期時，郭師傅在某公交公司已經(jīng)工作了11年，公司提出與郭師傅簽訂三年期限的勞動合同，郭師傅表示同意，因此，雙方續(xù)訂了一份2009年9月1日～2012年8月31日的勞動合同。合同履行了幾個月后，郭師傅向公司提出自己符合簽訂無固定期限勞動合同的條件，要求公司將三年期限的勞動合同改為無固定期限勞動合同，并要求公司支付未簽訂無固定期限勞動合同的雙倍工資。郭師傅的要求會得到法律的支持嗎?

A:郭師傅在公司工作了11年，符合簽訂無固定期限勞動合同的法定條件，但公司提出與郭師傅簽訂固定期限勞動合同，是否合法?從《勞動合同法》的條文看，法條只規(guī)定勞動者提出，用人單位應當訂立。在勞動者未提出訂立無固定期限勞動合同的情況下，是不是用人單位就不能提出訂立固定期限勞動合同呢?

筆者認為，訂立何種期限的勞動合同，在符合上述三種情形下，勞動者仍有選擇權，法律的目的不是強行規(guī)定雙方非得續(xù)訂無固定期限勞動合同。如果用人單位提出續(xù)訂固定期限勞動合同而勞動者不反對的，應當遵循雙方的意思表示，對雙方續(xù)訂固定期限勞動合同的行為予以確認。《勞動合同法實施條例》第11條規(guī)定，“除勞動者與用人單位協(xié)商一致的情形外，勞動者依照勞動合同法第14條第2款的規(guī)定，提出訂立無固定期限勞動合同的，用人單位應當與其訂立無固定期限勞動合同。”可見，只要是勞動者與用人單位協(xié)商一致，簽訂固定期限勞動合同也是可以的。本案中郭師傅與公司協(xié)商一致，后反悔要求變更合同并要求公司支付雙倍工資是沒有法律依據(jù)的。

沒續(xù)訂合同卻繼續(xù)上班，我的權益怎么保證?

Q:孫某與公司簽訂的勞動合同于2008年12月31日到期，公司未通知孫某終止勞動合同，但也沒有與孫某續(xù)訂勞動合同，孫某在原工作崗位繼續(xù)工作，一年后，孫某提出與公司訂立無固定期限勞動合同，公司不同意，雙方發(fā)生爭議。

A:勞動合同到期后，用人單位既未終止勞動合同，也未續(xù)訂勞動合同，勞動者繼續(xù)在用人單位工作，實際上雙方建立了事實勞動關系。

勞動部《關于實行勞動合同制度若干問題的通知》(勞部發(fā)[1996]354號)規(guī)定，有固定期限的勞動合同期滿后，因用人單位方面的原因未辦理終止或續(xù)訂手續(xù)而形成事實勞動關系的，視為續(xù)訂勞動合同。用人單位應及時與勞動者協(xié)商合同期限，辦理續(xù)訂手續(xù)。由此給勞動者造成損失的，該用人單位應當依法承擔賠償責任。

2001年，最高人民法院在《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》中規(guī)定，勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續(xù)履行勞動合同。一方提出終止勞動關系的，人民法院應當支持。同年，原勞動保障部在《關于對事實勞動關系解除是否應該支付經(jīng)濟補償金問題的復函》中規(guī)定，在上述情形下，“終止”是指勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，用人單位未表示異議的，勞動者和用人單位之間存在的是一種事實的勞動關系，而不等于雙方按照原勞動合同約定的期限續(xù)簽了一個新的勞動合同。一方提出終止勞動關系的，應認定為終止事實上的勞動關系。《勞動合同法》第10條規(guī)定，建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起1個月內訂立書面勞動合同。

筆者認為，勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作的，用人單位也應當按照《勞動合同法》的要求在前一勞動合同終止之日后勞動者提供勞動的第一天起1個月內訂立書面勞動合同，否則，超過1個月不滿1年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付2倍的工資。超過1年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。本案中孫某提出與公司訂立無固定期限勞動合同，公司不得拒絕。