論公司債債權(quán)人對(duì)公司治理的參與

摘要：現(xiàn)代公司法理論在公司治理中引入了債權(quán)人參與機(jī)制。公司債債權(quán)人作為一種證券投資者，數(shù)量眾多，力量分散，決定了其參與公司治理的途徑不同于一般債權(quán)人對(duì)公司治理的參與。公司債債權(quán)人參與公司治理的制度設(shè)計(jì)有：公司債債權(quán)人會(huì)議是參與公司治理的主體，債券受托人董事、監(jiān)事制度，公司債債權(quán)人派生訴訟制度。

關(guān)鍵詞：公司債債權(quán)人；公司治理；派生訴訟

中圖分類(lèi)號(hào)：DF411.91

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1003--7217(2010)01--0120--05

一、債權(quán)人參與公司治理的基本理論

傳統(tǒng)的公司法理論強(qiáng)調(diào)公司股東和債權(quán)人的區(qū)別，公司債權(quán)人利益的一般保護(hù)有三種途徑：公司事務(wù)的公開(kāi)性原則之遵守，公司資本維持原則之貫徹和公司清算規(guī)則之執(zhí)行，沒(méi)有對(duì)公司債權(quán)人賦予參與公司治理的權(quán)利。但是隨著公司企業(yè)管理主義理論、現(xiàn)代公司財(cái)務(wù)理論、利益相關(guān)者理論和不完備合同理論等的發(fā)展，現(xiàn)代公司法理論在公司治理中引入了債權(quán)人參與機(jī)制。公司債權(quán)人作為公司債權(quán)資本的投資者，公司基于社會(huì)責(zé)任理念對(duì)其利益予以考慮，實(shí)際上是對(duì)其投資風(fēng)險(xiǎn)的平衡，公司債權(quán)人參與公司治理正是基于公平的理念對(duì)債權(quán)人的投資風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行控制，從而實(shí)現(xiàn)與相關(guān)利益主體的利益協(xié)調(diào)。根據(jù)公司合同理論，債權(quán)人是組成公司的“一系列契約”中十分重要的契約主體，契約的不完備性體現(xiàn)了債權(quán)人投資風(fēng)險(xiǎn)的存在，債權(quán)人的參與即是對(duì)風(fēng)險(xiǎn)予以控制的最佳途徑；經(jīng)濟(jì)民主理念強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中經(jīng)濟(jì)主體的參與性，債權(quán)人對(duì)公司治理的參與，正是其參與投資風(fēng)險(xiǎn)控制以保護(hù)其經(jīng)濟(jì)利益的經(jīng)濟(jì)民主理念的體現(xiàn)；公司財(cái)務(wù)理論及企業(yè)狀態(tài)依存所有權(quán)理論更直觀地體現(xiàn)了對(duì)債權(quán)人投資風(fēng)險(xiǎn)控制的理念，債權(quán)人與股東一樣，都是投資者，都承擔(dān)公司的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)。鑒于公司債權(quán)人風(fēng)險(xiǎn)與公司風(fēng)險(xiǎn)密切相關(guān)的特征，公司債權(quán)人有必要通過(guò)參與公司治理，介入或影響公司的財(cái)務(wù)和經(jīng)營(yíng)管理決策以控制公司風(fēng)險(xiǎn)，最終達(dá)到控制自身債權(quán)不能實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)的目的。

大陸法系國(guó)家以德國(guó)和日本為典型，采取的是銀行以債權(quán)人和大股東的雙重身份直接、積極地參與公司治理的立法模式。其中德國(guó)實(shí)行全能銀行制，全能銀行成為債權(quán)人參與公司治理的主要途徑；日本則實(shí)行主銀行制，形成了以主銀行為核心的債權(quán)人參與公司治理的獨(dú)特體系。英美法系國(guó)家發(fā)展出了公司董事對(duì)公司債權(quán)人承擔(dān)信義義務(wù)的間接債權(quán)人參與公司治理模式。從20世紀(jì)80年代末至今，美國(guó)有29個(gè)州修改了公司法，增設(shè)了公司利益相關(guān)者條款，允許或要求公司董事行使職權(quán)時(shí)考慮包括債權(quán)人在內(nèi)的利益相關(guān)者的利益或公司決策對(duì)利益相關(guān)者的影響。賓夕法尼亞州是這次公司法修改的先導(dǎo)，1989年其議會(huì)提出新的公司法議案，授權(quán)公司董事考慮利益相關(guān)者的利益。在公司董事對(duì)公司債權(quán)人承擔(dān)信義義務(wù)的基礎(chǔ)上進(jìn)一步發(fā)展了公司董事對(duì)公司債權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任的理論。即在以下幾種的場(chǎng)合公司董事應(yīng)對(duì)公司債權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任：過(guò)怠申請(qǐng)公司破產(chǎn)、承擔(dān)明知是不能履行的合同義務(wù)、在公司負(fù)債以后惡意減少公司資產(chǎn)、進(jìn)行不實(shí)的信息披露等。在公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)、進(jìn)入破產(chǎn)或重整程序后，債權(quán)人成了公司治理的主導(dǎo)者，在公司相關(guān)事務(wù)中發(fā)揮舉足輕重甚至是決定性的作用。

二、公司債債權(quán)人與其他債權(quán)人相比較的特點(diǎn)

債權(quán)人參與公司治理已經(jīng)成為公司法理論和實(shí)務(wù)界的共識(shí)。那么公司債債權(quán)人參與公司治理與一般債權(quán)人參與公司治理的理論依據(jù)和制度構(gòu)建又有哪些特別之處呢?公司債權(quán)人可依債的關(guān)系發(fā)生根據(jù)和性質(zhì)不同分為自愿性債權(quán)人和非自愿?jìng)鶛?quán)人，前者主要指契約債權(quán)人；后者主要包括侵權(quán)債權(quán)人、不當(dāng)?shù)美麄鶛?quán)人、無(wú)因管理債權(quán)人等。自愿?jìng)鶛?quán)人是最重要的公司債權(quán)人，依據(jù)債權(quán)內(nèi)容又可分為資金交易債權(quán)人(如貸款人和債券持有人)和非資金交易債權(quán)人(如供應(yīng)商、銷(xiāo)售商)。資金交易債權(quán)人主要包括公司貸款人和公司債券持有人。各類(lèi)債權(quán)人參與公司治理的動(dòng)力和能力不同，其參與公司治理的效率有很大差別。

資金交易債權(quán)人作為公司資金的主要提供者之一，以向公司提供貨幣資金而獲取資金收益(利息)為目的，其性質(zhì)和地位類(lèi)似于公司股東。兩者同為公司資金的主要供給者，供給資金的目的都是為了獲取收益；兩者唯一的區(qū)別在于前者獲取的收益不與公司盈利掛鉤，是固定的、明確的、優(yōu)位支付的；而公司股東的收益(股息)要與公司盈利掛鉤，是非固定的、非明確的、劣位支付的。簡(jiǎn)言之，資金交易債權(quán)人的收益權(quán)對(duì)公司而言是一種固定要求權(quán)，而公司股東的收益權(quán)對(duì)公司而言是一種剩余要求權(quán)。從這個(gè)角度來(lái)說(shuō)，資金交易債權(quán)是一種特殊債權(quán)，與股權(quán)無(wú)本質(zhì)區(qū)別，資金交易債權(quán)人與公司股東同為公司的投資者，都是公司物質(zhì)資本的提供者，資金交易債權(quán)資本和股權(quán)資本都具有物質(zhì)資本的一般特征即預(yù)付性、增殖性、流動(dòng)性、競(jìng)爭(zhēng)性。

資金交易債權(quán)人有可分為兩種。一種是機(jī)構(gòu)貸款人，銀行是這種類(lèi)型中最重要的金融提供者。第二種是持有公司發(fā)出付款證明的人。即公司債券。公司通過(guò)債券借款的標(biāo)準(zhǔn)模式將債券通過(guò)中介媒介以單一票據(jù)的形式發(fā)放到大量投資人手中。同為資金交易債權(quán)人，貸款銀行和公司債債權(quán)人還是有區(qū)別的。銀行等專(zhuān)業(yè)機(jī)構(gòu)資金交易債權(quán)人作為進(jìn)行貨幣資金債權(quán)投資的投資機(jī)構(gòu)，持有的債權(quán)數(shù)額大，具有獲取信息的便利和專(zhuān)業(yè)人才優(yōu)勢(shì)，其參與公司治理的信息能力和專(zhuān)業(yè)能力都比較強(qiáng)。因此銀行作為公司貸款人和機(jī)構(gòu)資金交易債權(quán)人，是公司的主要債權(quán)人，成為債權(quán)人參與公司治理的核心主體。

公司債債券持有人數(shù)量眾多，種類(lèi)復(fù)雜，性質(zhì)多樣，債權(quán)存在期限不一。就發(fā)行公司而言，發(fā)行債券和銀行貸款相比較，與面對(duì)唯一的貸款人相比，發(fā)行債券后面對(duì)無(wú)數(shù)的債券持有人，公司更容易保護(hù)自己的獨(dú)立地位。正因?yàn)槿绱耍ㄟ^(guò)債券借貸獲得的資金幾乎可以視為是公司的自有資金。公司債債權(quán)人為公司的投資人的觀點(diǎn)，在當(dāng)代經(jīng)濟(jì)學(xué)說(shuō)中是一種十分流行的學(xué)說(shuō)。McDaniel指出：“就經(jīng)濟(jì)學(xué)看來(lái)，股份持有人和債券持有人都是公司的證券投資人，對(duì)企業(yè)的資財(cái)享有不同的請(qǐng)求權(quán)”。“兩者都是進(jìn)行資本投資，都是希望通過(guò)投資而收回自己的投資資本及其投資收益。因此，許多投資者既持有公司股份，亦同時(shí)持有公司的債券”。在美國(guó)的一些州，例如紐約州還以成文法的形式明確規(guī)定，公司可以在章程中作出規(guī)定，對(duì)于有關(guān)公司董事的選舉以及公司股東擁有投票表決權(quán)的任何其他事項(xiàng)，債券持有人同樣享有投票表決權(quán)。又如美國(guó)《特拉華州普通公司法》第221條規(guī)定：“公司章程可規(guī)定，該公司之前發(fā)行的、將要發(fā)行的任何債券、無(wú)擔(dān)保債券或其他債務(wù)所有人，在公司章程規(guī)定的范圍內(nèi)及以公司章程規(guī)定的方式，有權(quán)行使下列權(quán)利：……該公司的債券、無(wú)擔(dān)保債券或其他債務(wù)的所有人，可被視為該公司股東，且他們所擁有的債券、無(wú)擔(dān)保債券或其他債務(wù)，應(yīng)被視為該公司的股份”。當(dāng)然在公司的債券持有人有投票表決權(quán)的時(shí)候，股東對(duì)公司的控制權(quán)也必然會(huì)被稀釋。使得公司債券持有人與公司股東的差別變得微乎其微。

因此，公司債債權(quán)人作為自愿?jìng)鶛?quán)人中的資金交易債權(quán)人，其性質(zhì)還是與銀行等專(zhuān)業(yè)貸款機(jī)構(gòu)不同，即公司債債權(quán)人是一種證券投資者：數(shù)量眾多，持有人力量分散，具有流動(dòng)性，單個(gè)公司債債權(quán)人所持有債權(quán)數(shù)額較小，其信息能力和專(zhuān)業(yè)能力較弱，這就決定了其參與公司治理的途徑不同于一般債權(quán)人對(duì)公司治理的參與。鑒于公司債債權(quán)人事實(shí)上無(wú)能力直接參與公司治理，這就要求對(duì)公司債債權(quán)人參與公司治理的途徑進(jìn)行新的制度設(shè)計(jì)。

三、公司債債權(quán)人參與公司治理的制度設(shè)計(jì)

公司債債權(quán)人參與公司治理是指?jìng)鶛?quán)人作為發(fā)行公司的利益相關(guān)者之一，與發(fā)行公司的利益密切相關(guān)，應(yīng)創(chuàng)設(shè)制度讓其參與公司治理。

2005年我國(guó)《公司法》的修訂雖然對(duì)債權(quán)人保護(hù)進(jìn)行了一系列的改進(jìn)，如法人人格否認(rèn)制度、董事責(zé)任制度。但是，在具體的公司債債權(quán)人(即債券持有人)的利益保護(hù)方面，卻沒(méi)有任何規(guī)定。雖然，規(guī)定了公司破產(chǎn)重整之時(shí)的債權(quán)人會(huì)議制度，但是此債權(quán)人會(huì)議制度并非西方發(fā)達(dá)國(guó)家公司債券持有人保護(hù)制度——公司債債權(quán)人會(huì)議制度。公司債債權(quán)人參與公司治理的途徑——債券受托人董事、監(jiān)事制度、公司債權(quán)人派生訴訟、只字未提。

2007年8月14日中國(guó)證監(jiān)會(huì)發(fā)布的《公司債券發(fā)行試點(diǎn)辦法》雖然在第26條和第27條對(duì)公司債債權(quán)人會(huì)議做出了規(guī)定，填補(bǔ)了我國(guó)公司法在公司債債權(quán)人會(huì)議這一制度上的空白。但該辦法設(shè)立這項(xiàng)制度的目的仍然集中在最原始的保護(hù)債權(quán)人合法權(quán)益的角度，忽視了債權(quán)人會(huì)議對(duì)公司治理方面的影響，沒(méi)有規(guī)定公司債債權(quán)人在必要時(shí)對(duì)公司治理的直接參與制度，這不僅符合利益相關(guān)者共同治理的要求，也有利于建立更加完善的公司治理機(jī)制。

(一)公司債債權(quán)人會(huì)議是參與公司治理的主體

公司債債權(quán)人參與公司治理是采取單個(gè)債權(quán)人獨(dú)自進(jìn)行的形式還是以全體債權(quán)人集體進(jìn)行的形式?全體債權(quán)人集體參與公司治理是由公司債債權(quán)人組成公司債債權(quán)人會(huì)議對(duì)關(guān)乎債權(quán)人的特定重大事項(xiàng)行使表決權(quán)的形式進(jìn)行。

為了公司債券持有人參與公司治理權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，應(yīng)該選擇集團(tuán)性處理模式——公司債債權(quán)人會(huì)議。根據(jù)效率優(yōu)先、兼顧公平的原則，應(yīng)嚴(yán)格限制單個(gè)債券持有人單獨(dú)參與公司治理形式的適用。債券持有人以集體形式組成債權(quán)人大會(huì)以少數(shù)服從多數(shù)的原則對(duì)公司特定事項(xiàng)進(jìn)行投票表決應(yīng)是債券持有人參與公司治理的主要形式，單個(gè)債券持有人獨(dú)自參與公司治理只是例外和輔助形式。這樣既能保障債權(quán)人參與對(duì)自身利益有重大影響的公司特定事項(xiàng)的決定，也利于公司經(jīng)營(yíng)決策的科學(xué)性和高效性。

公司債債權(quán)人會(huì)議是公司債債權(quán)人團(tuán)體的意思決定機(jī)關(guān)。公司債債權(quán)人會(huì)議決議的內(nèi)容除了關(guān)于公司債的償還、公司債的擔(dān)保、公司債受托人的選任等問(wèn)題外還包括關(guān)于發(fā)行公司的特定行為。即對(duì)發(fā)行公司資本的減少、公司的分立、合并提出異議。實(shí)踐中，公司債債權(quán)人會(huì)議還常就下列事項(xiàng)做出決議：撤銷(xiāo)公司的不公平行為；制止公司抽逃資金、隱藏財(cái)產(chǎn)逃避債務(wù)的行為；公司不履行債務(wù)時(shí)的對(duì)策；申請(qǐng)發(fā)行公司破產(chǎn)、公司股東會(huì)或董事會(huì)對(duì)可能影響公司債債權(quán)人權(quán)益的債券發(fā)行合同的任何修改以及對(duì)公司章程的任何修改(例如推遲償還期限、放棄保證、公司轉(zhuǎn)型、經(jīng)營(yíng)范圍改變)的提議之表決等等。這些都是各國(guó)公司法上賦予的公司債債權(quán)人會(huì)議的權(quán)限或者是公司債券發(fā)行合同的條款約定的權(quán)限。例如美國(guó)懷俄明州1989年通過(guò)立法規(guī)定：在決定公司合并或收購(gòu)、替換24％以上的董事、出售一定比例的資產(chǎn)、承擔(dān)達(dá)到資產(chǎn)和(或)凈值的一定比例的債務(wù)時(shí)，必須征得債券持有人的同意。這些體現(xiàn)公司債債權(quán)人對(duì)公司治理的參與。現(xiàn)行各國(guó)立法中都賦予債權(quán)人以知情權(quán)、異議權(quán)。各國(guó)公司法或商法大都規(guī)定公司合并或分立等重組事項(xiàng)、公司減少注冊(cè)資本等對(duì)債權(quán)人有重大影響的事項(xiàng)應(yīng)個(gè)別通知已知的債權(quán)人并進(jìn)行公告，以及股份有限公司財(cái)務(wù)報(bào)表對(duì)債權(quán)人的法定公示義務(wù)。

異議權(quán)是指公示債權(quán)人在法定期間內(nèi)對(duì)涉及自身重大利益的特定事項(xiàng)提出異議即要求發(fā)行公司提前清償債務(wù)或?qū)鶆?wù)提供擔(dān)保的權(quán)利。筆者認(rèn)為，知情權(quán)和異議權(quán)應(yīng)是每個(gè)公司債債權(quán)人都享有的權(quán)利。但是在具體行使中，還是應(yīng)區(qū)別對(duì)待。例如公司合并、分立、減少注冊(cè)資本等重大事項(xiàng)的公告應(yīng)是針對(duì)全體公司債債權(quán)人。但是公司財(cái)務(wù)報(bào)表的公示和公司帳目的查詢(xún)雖然也是公司債債權(quán)人有權(quán)知情的，但是公示財(cái)務(wù)報(bào)表的公示對(duì)象和帳目查詢(xún)的主體應(yīng)該是公司債債權(quán)人會(huì)議決議后派出代表或公司債受托人具體行使。或在公司債券發(fā)行合同中約定，持有公司同次發(fā)行的同種類(lèi)債券數(shù)額一定百分比(例如10％)才能有對(duì)公司帳目的查詢(xún)權(quán)。債權(quán)人異議權(quán)的行使也是通過(guò)公司債債權(quán)人會(huì)議集體行使。這也是各國(guó)公司法中法定的公司債債權(quán)人會(huì)議決議事項(xiàng)之一。但是，筆者考慮，為了維護(hù)少數(shù)份額公司債債權(quán)人的利益，在采對(duì)抗主義立法的國(guó)家，也可以采取公司債債權(quán)人單獨(dú)行使異議權(quán)的方式。例如，雖然公司債債權(quán)人會(huì)議表決同意發(fā)行公司分立，但是發(fā)行公司的分立行為在公司債債權(quán)人會(huì)議上持否定表決的少數(shù)公司債債權(quán)人，完全有權(quán)利對(duì)分立前的發(fā)行公司享有債權(quán)償還請(qǐng)求權(quán)，即該分立行為對(duì)否定表決的公司債債權(quán)人不具有對(duì)抗效力。

(二)債券受托人董事、監(jiān)事制度

從公司融資的角度觀察，公司債權(quán)人與公司股東之別，無(wú)非是公司外部(債務(wù))融資的固定權(quán)益請(qǐng)求權(quán)人與公司內(nèi)部(股權(quán))融資的非固定權(quán)益請(qǐng)求權(quán)人之別。在利益博弈中，公司債權(quán)人的風(fēng)險(xiǎn)比股東大得多。

在現(xiàn)代公司經(jīng)營(yíng)日益復(fù)雜，經(jīng)營(yíng)決策由股東中心主義向董事中心主義轉(zhuǎn)移的背景下，為了維護(hù)公司債債權(quán)人的利益，減少公司內(nèi)部控制人的內(nèi)部機(jī)會(huì)主義行為，公司債權(quán)人也應(yīng)派代表參與公司治理。在德國(guó)，全能銀行有權(quán)派代表參與公司董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)，實(shí)行銀行董事或監(jiān)事制度。何況如前文所述，公司債債權(quán)人為公司的投資人，其與股東的區(qū)別已經(jīng)變得微乎其微，類(lèi)比股東，公司債債權(quán)人也應(yīng)在公司的經(jīng)營(yíng)決策機(jī)關(guān)和監(jiān)督機(jī)關(guān)擁有自己的代言人。

現(xiàn)代公司債法制度中，基于對(duì)公司債債權(quán)的管理和公司債債權(quán)人的保護(hù)，都實(shí)行公司債受托人制度，即由專(zhuān)業(yè)的信托機(jī)構(gòu)來(lái)管理公司債債權(quán)。公司債受托人各國(guó)一般都規(guī)定為專(zhuān)業(yè)的金融機(jī)構(gòu)或信托機(jī)構(gòu)。例如日本《公司法》第703條規(guī)定：“公司債管理人必須為下列者：一、銀行。二、信托公司。三、前兩項(xiàng)所列者外，法務(wù)省令規(guī)定的準(zhǔn)予者。”也就是說(shuō)債券受托人作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)交易主體，通常以公司等組織體形式存在，擁有公司經(jīng)營(yíng)管理專(zhuān)業(yè)知識(shí)的相關(guān)專(zhuān)業(yè)人才，其專(zhuān)業(yè)能力較強(qiáng)。

公司債受托人董事、公司債受托人監(jiān)事制度是指經(jīng)公司債債權(quán)人會(huì)議決議，由公司債受托人選派代表進(jìn)入發(fā)行公司董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)，成為公司董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)的成員，代表全體公司債債權(quán)人利益參與董事會(huì)的公司重大經(jīng)營(yíng)決策和監(jiān)事會(huì)的公司經(jīng)營(yíng)和財(cái)務(wù)狀況的監(jiān)督活動(dòng)。

債券受托人作為專(zhuān)業(yè)金融中介機(jī)構(gòu)和機(jī)構(gòu)投資者，憑借與公司之間長(zhǎng)期、緊密、獨(dú)特的業(yè)務(wù)關(guān)系，可方便、及時(shí)地獲取完全、準(zhǔn)確、真實(shí)的公司經(jīng)營(yíng)和財(cái)務(wù)方面的內(nèi)部信息。此外，公司債受托人還可以其規(guī)模經(jīng)濟(jì)輕易地將獲取公司內(nèi)部信息的高昂成本分?jǐn)偅蛊鋮⑴c公司治理的收益成本比大大提高。且利用其具備的專(zhuān)門(mén)人才優(yōu)勢(shì)，可進(jìn)一步降低信息成本，并保證了公司債債權(quán)人參與公司治理所需的專(zhuān)業(yè)能力。據(jù)此，筆者提出公司債受托人董事和監(jiān)事的制度設(shè)想。

總之，公司債債權(quán)人有在發(fā)行公司的經(jīng)營(yíng)決策機(jī)關(guān)和監(jiān)督機(jī)關(guān)擁有自己的代言人的必要，債券受托人董事、監(jiān)事制度應(yīng)成為債券持有人參與公司治理的重要途徑。

(三)公司債債權(quán)人派生訴訟制度

公司債債權(quán)人派生訴訟制度是指公司債債權(quán)人基于公司利益受損或有可能遭受損失，而公司怠于或不愿提起訴訟，為維護(hù)公司整體利益?zhèn)鶛?quán)人代表公司對(duì)致害人提起要求其停止致害行為或賠償損失的一種特殊訴訟制度。

公司債債權(quán)人派生訴訟的特點(diǎn)在于：訴因是公司利益受到侵犯或有被侵犯的危險(xiǎn)，而債權(quán)人利益并沒(méi)有直接受損；債權(quán)人作為原告是為公司利益進(jìn)行訴訟，原則上因訴訟而產(chǎn)生的一切法律后果直接由公司承擔(dān)。債權(quán)人派生訴訟制度的意義不僅在于維護(hù)公司利益從而間接保護(hù)債權(quán)人利益，更重要的是加強(qiáng)了債權(quán)人對(duì)公司經(jīng)營(yíng)層經(jīng)營(yíng)行為的監(jiān)督和制約力度，從而間接賦予了債權(quán)人參與公司治理的權(quán)利，即債權(quán)人派生訴訟制度實(shí)質(zhì)是一種債權(quán)人參與公司治理的機(jī)制。現(xiàn)今大多數(shù)國(guó)家公司法都賦予了股東派生訴訟提起權(quán)，但只有極少數(shù)國(guó)家如加拿大公司法設(shè)立了債權(quán)人派生訴訟制度。

為了充分發(fā)揮債權(quán)人派生訴訟的公司治理功能，應(yīng)從以下四個(gè)方面對(duì)其加以規(guī)定：(1)原則上不對(duì)派生訴訟的訴因進(jìn)行限制，債權(quán)人可針對(duì)一切損害公司利益的行為提起派生訴訟，加拿大商事公司法甚至規(guī)定公司債權(quán)人還可對(duì)損害公司子公司利益的行為代表公司的子公司提起派生訴訟。(2)原則上不對(duì)派生訴訟的被告進(jìn)行限制，債權(quán)人可對(duì)一切致公司利益受損的公司內(nèi)部董事、監(jiān)事、經(jīng)理及其他職員和公司外部第三人提起派生訴訟。(3)對(duì)債權(quán)人代表訴訟的訴訟費(fèi)按照非財(cái)產(chǎn)權(quán)訴訟標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算，不與訴訟標(biāo)的金額掛鉤，采取按件固定收費(fèi)的方式且規(guī)定合理的費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)，以減輕債權(quán)人的訴訟成本；債權(quán)人一旦勝訴，有權(quán)要求公司補(bǔ)償自己在訴訟中所支付的一切合理、必要的費(fèi)用。債權(quán)人即使敗訴，只要其提起訴訟是出于善意，也有權(quán)要求公司補(bǔ)償其在訴訟中所支出的費(fèi)用。(4)債權(quán)人如果敗訴并造成被告或公司因訴訟受損，只要其提起訴訟為善意，債權(quán)人不須對(duì)公司損失負(fù)賠償責(zé)任，被告在訴訟中所支付的合理費(fèi)用和所有損失也不應(yīng)由債權(quán)人負(fù)擔(dān)而應(yīng)由公司代為補(bǔ)償。

由于債權(quán)人派生訴訟制度采取的是單個(gè)債權(quán)人獨(dú)自參與公司治理的形式，易使公司面對(duì)大量、繁雜訴訟的困擾，債權(quán)人有可能為私利濫用訴權(quán)進(jìn)行惡意訴訟從而影響、擾亂公司的正常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。因此對(duì)債權(quán)人提起派生訴訟宜設(shè)置必要的限制：(1)對(duì)提起派生訴訟的債權(quán)人的資格進(jìn)行限制。要求債權(quán)人提起派生訴訟具有主觀上的善意，即其提起訴訟的動(dòng)機(jī)完全是基于維護(hù)公司利益，而不是為了自己的私利甚至出于擾亂公司正常經(jīng)營(yíng)的惡意意圖。還應(yīng)要求提起訴訟的債權(quán)人對(duì)被告的違法或不適行為未為明確的同意、批準(zhǔn)。(2)規(guī)定債權(quán)人提起派生訴訟的前置程序。債權(quán)人在提起派生訴訟之前，首先應(yīng)向公司董事會(huì)提出書(shū)面請(qǐng)求，要求其以公司名義對(duì)被告提起訴訟。若董事會(huì)對(duì)被訴事項(xiàng)具有利害關(guān)系、董事會(huì)受被告的實(shí)質(zhì)控制、董事會(huì)在一定合理期限內(nèi)怠于提起訴訟，債權(quán)人應(yīng)向公司監(jiān)事會(huì)提出書(shū)面請(qǐng)求，要求其以公司名義對(duì)被告提起訴訟。若監(jiān)事會(huì)在一定合理期限內(nèi)也怠于提起訴訟，債權(quán)人方可代表公司提起派生訴訟。免除債權(quán)人訴前程序，允許其直接向法院提起派生訴訟的情形限于：公司董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)均與被訴事項(xiàng)有利害關(guān)系或均受被告實(shí)質(zhì)控制、情況緊急若不立即提起訴訟將會(huì)給公司帶來(lái)無(wú)法挽回的損失，以上情形應(yīng)由債權(quán)人負(fù)舉證責(zé)任。(3)賦予法院對(duì)派生訴訟的監(jiān)督權(quán)。法院不僅有權(quán)審查債權(quán)人提起派生訴訟是否符合程序(如是否履行訴前程序義務(wù))，而且有權(quán)對(duì)訴訟進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，對(duì)于確屬無(wú)理或惡意及顯屬不當(dāng)?shù)呐缮V訟請(qǐng)求，法院有權(quán)駁回；法院受理訴訟后，未經(jīng)其審查許可，債權(quán)人不得私下達(dá)成和解或撤訴；債權(quán)人一旦撤訴，不得基于同一事實(shí)、同一理由對(duì)同一被告再次提出派生訴訟，也不得參加或介入其他債權(quán)人提起的同類(lèi)派生訴訟法院有權(quán)應(yīng)被告請(qǐng)求對(duì)是否要求債權(quán)人提供擔(dān)保及擔(dān)保數(shù)額作出裁定：債權(quán)人敗訴時(shí)，若其顯屬惡意，法院可在判決中要求債權(quán)人支付被告進(jìn)行訴訟所支付的包括律師費(fèi)在內(nèi)的合理費(fèi)用并對(duì)其所受的損失負(fù)賠償責(zé)任，因此導(dǎo)致公司受損的還應(yīng)對(duì)公司負(fù)賠償責(zé)任。