城管執(zhí)法中的違法建設(shè)研究

拆除違法建設(shè)是北京市城管執(zhí)法機(jī)關(guān)成立之初具有的五項(xiàng)職能之一。在北京市城管執(zhí)法機(jī)關(guān)具有的近300項(xiàng)行政處罰權(quán)和行政強(qiáng)制權(quán)中，拆除違法建設(shè)這一職責(zé)占有十分特殊的地位。這種特殊性不僅表現(xiàn)在其情況復(fù)雜、執(zhí)法難度大，還表現(xiàn)為對其理論認(rèn)識的分歧和不一致、缺乏相關(guān)的操作規(guī)范等。具體來說，從占用土地不同看，有拆遷范圍內(nèi)違法建設(shè)，林地上的違法建設(shè)，草原用地上的違法建設(shè)，耕地、農(nóng)村地區(qū)的違法建設(shè)和城市河湖范圍內(nèi)與水工程無關(guān)的違法建設(shè)等；從建設(shè)實(shí)踐看，有歷史形成的、現(xiàn)實(shí)出現(xiàn)的和不同改革政策下存在的違法建設(shè)；從違法建設(shè)的用途看，有迫于生計(jì)的、改善住房條件的，也有為謀取非法暴利的違法建設(shè)等；從建設(shè)的方式看，有新建、擴(kuò)建、改建和翻建房屋造成的違法等。上述不同情況又相互攪和在一起，錯(cuò)綜復(fù)雜，成為城管執(zhí)法中最大的難點(diǎn)和重點(diǎn)，集中反映了目前城管執(zhí)法機(jī)關(guān)的執(zhí)法困境和現(xiàn)狀。為貫徹落實(shí)已實(shí)施的《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》，促進(jìn)具有可操作性的《北京市城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》出臺，進(jìn)一步促進(jìn)法治政府建設(shè)和城管執(zhí)法機(jī)關(guān)對違法建設(shè)的執(zhí)法，作為不斷壯大和快速發(fā)展中的北京城管執(zhí)法機(jī)關(guān)，加強(qiáng)對違法建設(shè)問題的實(shí)務(wù)研究，確屬必要。

一、城管執(zhí)法在查處違法建設(shè)中面臨的困境

一是陷入違法建設(shè)導(dǎo)致的鄰里糾紛。鄰里之間因一方新建、擴(kuò)建、翻建或加蓋房屋而引起另一方的不滿而產(chǎn)生鄰里糾紛，不滿的一方往往舉報(bào)到城管執(zhí)法機(jī)關(guān)，城管執(zhí)法機(jī)關(guān)因執(zhí)法人員緊張或調(diào)查取證困難，造成不能達(dá)到舉報(bào)人要求的快速拆除違法建設(shè)時(shí)，舉報(bào)人就會以信訪、復(fù)議、訴訟等方式向有關(guān)部門反映或采取法律救濟(jì)途徑以解決問題。因履行拆除違法建設(shè)職責(zé)產(chǎn)生的行政爭議占整個(gè)城管執(zhí)法行政爭議的絕大多數(shù)，在信訪、行政復(fù)議和行政應(yīng)訴中，反映問題最多的就是城管履行拆除違法建設(shè)的職責(zé)問題。可以說，拆除違法建設(shè)及解決后續(xù)產(chǎn)生的行政爭議，消耗了城管執(zhí)法機(jī)關(guān)的大部分的時(shí)間和精力。

二是面對“遍地開花”的違法建設(shè)，目前城管執(zhí)法機(jī)關(guān)出現(xiàn)一種能查則查、能拖則拖的不正常現(xiàn)象。城管執(zhí)法機(jī)關(guān)查處某一家舉報(bào)的違法建設(shè)時(shí)，往往引起其他多家的反映和舉報(bào)，且要求一并拆除。面臨“遍地開花”的違法建設(shè)的現(xiàn)實(shí)狀況，城管執(zhí)法機(jī)關(guān)一時(shí)很難解決，擔(dān)心陷入整片拆除違法建設(shè)的“汪洋大海”之中，不得已只好采取能拖則拖，久拖不決的現(xiàn)象。

三是不能有效制止正在建設(shè)中的違法建設(shè)。由于有效制約在建的違建手段的缺失，拆除違建的環(huán)節(jié)較多，許多剛開始建設(shè)的違法建設(shè)經(jīng)多次制而不止，最終導(dǎo)致違建順利建成，拆除難度增大。

四是與相關(guān)的管理部門職責(zé)不清，特別是相關(guān)的管理和執(zhí)法部門不盡責(zé)、不配合，導(dǎo)致城管執(zhí)法機(jī)關(guān)力量單薄，執(zhí)法難度加大，執(zhí)法效果不好。相關(guān)管理部門的管理不到位導(dǎo)致危房翻建較多，與規(guī)劃部門的職能切割不清，及在城市河湖管理地區(qū)、農(nóng)用地范圍、林業(yè)用地范圍等的違法建設(shè)查處職責(zé)互相推諉等，都給城管執(zhí)法機(jī)關(guān)執(zhí)法帶來困難。

五是執(zhí)行的難度較大。拆除違法建設(shè)事關(guān)相對人的基本生活或巨額經(jīng)濟(jì)利益，以致在執(zhí)法時(shí)會受到當(dāng)事人的劇烈阻攔，引起社會不穩(wěn)定狀態(tài)，不利于和諧社會的建構(gòu)。此外，本應(yīng)由執(zhí)法相對人承擔(dān)的拆除費(fèi)用的保障問題，法院不執(zhí)行依法申請執(zhí)行的案件等問題也困擾著城管執(zhí)法機(jī)關(guān)。因此，城管執(zhí)法人員對此比較棘手的問題，一般能拖就拖，缺少主動履責(zé)的積極性。

六是行政法學(xué)研究理論和實(shí)踐的脫節(jié)，這是很關(guān)鍵的一點(diǎn)。法學(xué)理論界對拆除違法建設(shè)如此復(fù)雜的問題很少有人進(jìn)行理論聯(lián)系實(shí)際的研究，以致出現(xiàn)理論界和實(shí)務(wù)界對城管執(zhí)法機(jī)關(guān)查處違法建設(shè)在執(zhí)法方面還存在一定的爭議和不一致的認(rèn)識。如關(guān)于違法建設(shè)的性質(zhì)，是屬于一種違法狀態(tài)還是屬于一種違法行為？如果是一種違法行為，2年后能否追究行政違法責(zé)任？與此相關(guān)的是拆除違法建設(shè)是屬于行政處罰還是行政命令？適用《北京市市容環(huán)境衛(wèi)生條例》拆除違法建設(shè)與適用《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》拆除違法建設(shè)有無下位法違反上位法之嫌？市容標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)劃許可標(biāo)準(zhǔn)是否一致？如果不一致如何在規(guī)劃許可標(biāo)準(zhǔn)之外界定市容標(biāo)準(zhǔn)？限期拆除與強(qiáng)制拆除的性質(zhì)與關(guān)系？對二者能否進(jìn)行行政復(fù)議或提起行政訴訟？關(guān)于拆除違法建設(shè)的時(shí)限問題也不明確等。這些問題在實(shí)務(wù)操作中比較混亂，還不能達(dá)成一致認(rèn)識，這些有一定模糊性的認(rèn)識也影響著城管執(zhí)法工作的順利開展。

二、關(guān)于城管執(zhí)法機(jī)關(guān)拆除違法建設(shè)的理性思考

目前我國的立法公民參與性不夠，這樣的立法因與實(shí)際脫節(jié)而很少得到社會民眾的支持，更致命的是給執(zhí)法帶來難題，造成進(jìn)退兩難的執(zhí)法困境，因?yàn)檫@些立法不可能得到徹底落實(shí)，只能使這些法律在實(shí)際生活中大打折扣。關(guān)于對違法建設(shè)方面的立法，明顯具有上述特點(diǎn)。如《北京市禁止違法建設(shè)若干規(guī)定》中對違法建設(shè)進(jìn)行的界定是：本規(guī)定所稱違法建設(shè)，是指未依法取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證（含臨時(shí)用地規(guī)劃許可證和臨時(shí)建設(shè)工程規(guī)劃許可證，以下統(tǒng)稱規(guī)劃許可證件），或者違反規(guī)劃許可證件的規(guī)定進(jìn)行的建設(shè)。該違法建設(shè)的定義明顯具有簡單化和形式化的缺陷，不具有很強(qiáng)的操作性，更難符合實(shí)際。這給城管執(zhí)法人員造成一種簡單化、機(jī)械化的“無規(guī)劃許可證的就是違法建設(shè)，違法建設(shè)就應(yīng)拆除”執(zhí)法思維模式。這種思維模式認(rèn)為，拆除全市無規(guī)劃許可證的全部違法建設(shè)就能達(dá)到理想的執(zhí)法狀態(tài)，否則法律的形象和權(quán)威在人們心中就會大打折扣。這使筆者聯(lián)想起英美法系的實(shí)用主義法律，這些法律不是成文法，而是從解決實(shí)際問題經(jīng)驗(yàn)的案例中推演提煉出來的，具有很強(qiáng)的實(shí)用性和操作性。這和我們的按圖索驥的立法和執(zhí)法是截然不同的兩種法律方式。

立法存在一定的操作性的問題，但這不是城管執(zhí)法消極執(zhí)法的理由。城管執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)根據(jù)法律和政策、法理、情理、社會慣例等綜合因素來盡可能的貫徹執(zhí)行法律，這樣在實(shí)踐執(zhí)法中執(zhí)行的法律才是真正的法律，這樣的法律才會促進(jìn)立法的完善，促進(jìn)立法與執(zhí)法、執(zhí)法效果與社會效果有機(jī)統(tǒng)一的良性循環(huán)，才會真正有利于法治政府逐步建立。因此城管執(zhí)法機(jī)關(guān)既要克服因立法而怨天尤人的思想，也要避免執(zhí)法思維簡單和主觀化的傾向，盡量從法條和現(xiàn)實(shí)狀況的磨合中尋找有效的法，這是對法的一種創(chuàng)造，并不違反法。就拿現(xiàn)實(shí)中的違法建設(shè)來說，根據(jù)不同區(qū)域、不同時(shí)段、不同歷史情況等因素來區(qū)分不同的違法建設(shè)查處和處理方式，可能會取得更好的執(zhí)法效果和社會效果。從不同區(qū)域來說，現(xiàn)實(shí)的違法建設(shè)既有農(nóng)村地區(qū)，也有城市地區(qū)，既有拆遷區(qū)、危改區(qū)，也有文物保護(hù)區(qū)、歷史街區(qū)、風(fēng)景名勝區(qū)周邊等，若城管執(zhí)法機(jī)關(guān)簡單用“無規(guī)劃許可證就拆除”一刀切，效果會好嗎？雖然我們國家實(shí)行城鄉(xiāng)統(tǒng)籌、城鄉(xiāng)規(guī)劃，標(biāo)準(zhǔn)逐步統(tǒng)一，但上百年的城鄉(xiāng)差別，不同的城鄉(xiāng)生活方式、生活習(xí)慣的差別短期內(nèi)是不能消除的。類似的，關(guān)于違法建設(shè)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，短期內(nèi)城鄉(xiāng)能統(tǒng)一嗎？就如城管執(zhí)法機(jī)關(guān)整治無照商販一樣，既然不能實(shí)現(xiàn)徹底消滅的虛幻理想，就應(yīng)嚴(yán)打一類、從嚴(yán)處理一類、從寬處理一類、默認(rèn)一類。

三、關(guān)于拆除違法建設(shè)的對策與建議

急劇變革的時(shí)代，政策、法律法規(guī)的變化和修改之快是驚人的，從改革的變化趨勢上看，政策的地位和作用越來越多地讓位給法律和法規(guī)，同時(shí)隨著公眾參與越來越廣泛，法律和法規(guī)也越來越完善和科學(xué)。我國也將于2010年初步形成完善的法律體系，下一步關(guān)鍵是如何將法律的精神和內(nèi)容落實(shí)到復(fù)雜多變的社會生活實(shí)踐中去，即有法必依的問題。由于法律具有保守的特點(diǎn)，只對實(shí)施后的行為有效，因此改革過程的一個(gè)重要措施就是“新人新辦法，老人老辦法”，這種措施維護(hù)了現(xiàn)實(shí)的利益狀況，有利于社會的穩(wěn)定，同時(shí)也有利于推行新的法律法規(guī)，推動新的利益格局的形成，形成新的社會秩序。這可以說是我國改革開放成功的經(jīng)驗(yàn)之一。同樣，對違法建設(shè)的執(zhí)法也應(yīng)采取類似的措施，針對以往不同時(shí)期存在的違法建設(shè)，要有重點(diǎn)、分階段、逐步地加以解決，而對新的違法建設(shè)也應(yīng)區(qū)分不同情況，應(yīng)嚴(yán)格執(zhí)法，以維護(hù)公共利益和法律的尊嚴(yán)。

（一）城管執(zhí)法對違法建設(shè)的查處應(yīng)分不同的區(qū)域和層次，對公共場所、重要管控區(qū)域的違法建設(shè)一定要設(shè)置最便捷、最嚴(yán)厲的執(zhí)法措施；對新建小區(qū)，也要從嚴(yán)查處；對老舊小區(qū)要以方便市民生活為原則，有限度的查處；特別是在農(nóng)村地區(qū)，更應(yīng)采取有寬有嚴(yán)的政策。有效的城管執(zhí)法必須是嚴(yán)厲打擊少數(shù)嚴(yán)重侵害公共利益的違法行為，同時(shí)有效教育大多數(shù)市民或警告輕微的違法行為，以保證良好的執(zhí)法秩序和社會秩序。

（二）城管執(zhí)法應(yīng)如何避免陷入執(zhí)法困境：一是對鄰里糾紛中涉及的建設(shè)，即鄰里之間因一方翻建或加蓋房屋而引起另一方舉報(bào)，城管執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)采取有限介入的原則。鄰里因建設(shè)房屋造成的糾紛，本質(zhì)上屬于民事糾紛，一方因建設(shè)房屋侵害的是另一方的民事權(quán)利，而非社會的公共利益，以維護(hù)公共利益為執(zhí)法目的城管執(zhí)法機(jī)關(guān)理應(yīng)盡少介入這種民事糾紛。公權(quán)力介入的范圍不是無限的，只能在社會公共管理領(lǐng)域?yàn)榫S護(hù)公共利益而介入，若超出公共領(lǐng)域范圍，就有越權(quán)之嫌，管理不應(yīng)該管的事。當(dāng)然部分鄰里糾紛可能也涉及公共利益，城管執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)區(qū)別對待。二是對于“遍地開花”的違法建設(shè)，城管執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)制定整治規(guī)劃：對于符合拆遷條件的地域，可報(bào)區(qū)政府批準(zhǔn)納入拆遷范圍；對于侵占公共場所或嚴(yán)重影響市容的違建，納入從嚴(yán)從快拆除范圍；對于爭議較小的違建，可從寬處理；對于沒有社會危害性的，可不認(rèn)定為違法建設(shè)。

（三）對于認(rèn)定為違法建設(shè)的，也要避免單一的一律強(qiáng)拆的執(zhí)法方式，因?yàn)檫@種單一方式導(dǎo)致執(zhí)法難度大，浪費(fèi)社會資源，同時(shí)也不利于和諧社會的建構(gòu)。在執(zhí)法方式上，也應(yīng)根據(jù)多元化的需要，區(qū)分不同區(qū)域、不同時(shí)段的違法建設(shè)而分別進(jìn)行多種方式處理：必須拆除、部分拆除、與當(dāng)事人協(xié)議拆除、建議罰款保留、沒收為國家所有或沒收后拍賣等，單一的強(qiáng)制拆除肯定不是最佳的執(zhí)法方式。只有對嚴(yán)重危害公共利益的違建，才適宜使用強(qiáng)拆的方式，對于其他的違法建設(shè)，首要考慮的方式不應(yīng)是強(qiáng)拆。總之要讓相對人因自己的違法行為而付出代價(jià)，不能讓相對人因違法行為而獲益。同時(shí)，對不涉及公共利益的無規(guī)劃許可的建設(shè)宜非違法化。切忌把復(fù)雜問題簡單化而機(jī)械地認(rèn)為“無規(guī)劃許可證的就是違法建設(shè)，違法建設(shè)就應(yīng)拆除”，這樣不但不利于城管執(zhí)法，反而會影響城管執(zhí)法。

（四）關(guān)于拆除違法建設(shè)的認(rèn)識問題，限于篇幅等原因，這里只簡單談?wù)劰P者的一些認(rèn)識和體會。筆者認(rèn)為，違法建設(shè)是一種違法狀態(tài)，而非違法行為，它是違法行為產(chǎn)生的違法結(jié)果狀態(tài)，違法行為是它的前提條件。這樣理解，可較好解釋相關(guān)的其他問題，既然是違法狀態(tài)，無論它存續(xù)多長時(shí)間，都可進(jìn)行拆除以恢復(fù)被侵害的公共利益，不受2年追責(zé)期的限制，然而造成它的違法行為卻受2年追責(zé)期的限制。因此，城管執(zhí)法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)存續(xù)超過2年期限的違法建設(shè)，可拆除違法建設(shè)但不能再追究違法行為人的行政法律責(zé)任，即不能對其進(jìn)行行政處罰。同樣，關(guān)于違法建設(shè)的認(rèn)定，也以建設(shè)行為實(shí)施時(shí)的法律狀況為準(zhǔn)，若建設(shè)時(shí)違反了相關(guān)規(guī)劃許可和要求，它持續(xù)多長時(shí)間都是違法建設(shè)，否則就不能認(rèn)定為違法建設(shè)。

和上述相聯(lián)系，拆除違法建設(shè)就不是行政處罰，而是一種行政命令。因行政處罰是行政機(jī)關(guān)對違法行為人因其違法行為而對其進(jìn)行制裁，而拆除違法建設(shè)是對被侵害的公共利益的恢復(fù)，并沒有影響到違法行為人的合法權(quán)益。

拆除違法建設(shè)作為一種行政命令，是行政機(jī)關(guān)針對行政相對人造成的侵害公共利益的的違法狀態(tài)，責(zé)令其糾正違法行為，以修復(fù)公共利益的行為。行政機(jī)關(guān)應(yīng)制作拆除違法建設(shè)決定書，相對人對此可采取復(fù)議和訴訟的救濟(jì)途徑。《限期拆除通知書》是行政機(jī)關(guān)通知相對人自覺履行拆除違法建設(shè)義務(wù)的告知方式，對此，相對人不可采取救濟(jì)方式。而《強(qiáng)制拆除決定書》則是行政機(jī)關(guān)對相對人逾期不拆除的違法建設(shè)進(jìn)行強(qiáng)制拆除的執(zhí)行方式，是行政命令的最后的執(zhí)行方式。對這種執(zhí)行方式不服，當(dāng)事人可采取救濟(jì)的途徑。強(qiáng)制執(zhí)行是行政機(jī)關(guān)委托有關(guān)組織代相對人履行拆除違法建設(shè)義務(wù)的方式，費(fèi)用應(yīng)由相對人承擔(dān)。

總之，拆除違法建設(shè)在城管執(zhí)法機(jī)關(guān)履行職責(zé)中占有十分重要的地位，拆除違法建設(shè)中遇到的問題也一直困擾著城管執(zhí)法機(jī)關(guān)，履行拆除違法建設(shè)職責(zé)引起的信訪、復(fù)議、訴訟問題構(gòu)成城管執(zhí)法機(jī)關(guān)行政爭議的絕大多數(shù)。因此，有效履行拆除違法建設(shè)職責(zé)對于促進(jìn)城管執(zhí)法、改善城管執(zhí)法形象具有十分重要的意義。

（責(zé)任編輯：文雪峰）