論《貴州省物業管理條例(草案)》的不足與完善

經過近3年的醞釀，2009月11月《貴州省物業管理條例(草案)》終于由貴州省政府提交貴州省人大常委會審議(“一讀”)并向社會公開征求意見。

新的草案共分8章，共108條。相比較國務院的《物業管理條例》而言、該草案在物業管理區域的劃分、業主組織籌備及相關主體責權利、前期物業管理、委托管理與自行管理等方面增加和細化了許多內容，但是該草案仍然不能解決現實中的一些問題。另一方面，該草案在推進物業管理市場化和專業化的制度安排上仍顯不足，缺乏長遠全面的考慮。因此，筆者以個人角度來談談對新草案不足之處的認識以及完善的建議。

一、前期物業管理的制度構建應當有利于推進物業管理的市場化和專業化

在現有模式下，前期物管的最大問題是“建管不分”即建設單位與物管公司在產權、人事等方面存在著天然的不可分割的聯系，很多物管公司都是由從原來的建設單位中抽調人來組建的。

這種“建管不分”的局面容易造成一系列的問題。首先，物管公司替建設單位“受過”。從法律層面上來說，房開公司與物管公司是兩家獨立的法人實體，但是由于他們的特殊關系，當出現房屋質量問題時，業主往往在找不到房開公司的情況下將責任歸咎于物管公司從而造成業主不繳納物管費等物業糾紛。其次，在當前物業市場發展不充分的情況下，許多物業公司都是虧本經營，大部分都是依靠房開公司“輸血”以維持運作。據調查，房開商之所以愿意持續向物管公司提供支持是因為想依靠良好的物業管理來提升自己所銷售樓盤的“美譽度”，樓盤的物業管理是作為銷售房屋策略的一環計入成本的。但是可以想象，如果維持這種“建管不分”的局面將極大的阻礙物業管理市場的市場化和專業化進程。

此次的《貴州省物業管理條例(草案)》專章對前期物管的相關事項進行了規范，其亮點在于規定了新建物業實行質量保修金制度，即建設單位應當在申請商品房交付備案時，按照物業建筑安裝總造價百分之三的比例，一次性向房地產行政主管部門設立的賬戶交存物業質量保修金。建設單位已經投保工程質量責任保險的，所投保的物業可不交存物業質量保修金。這一制度的實施將有助于改變物管公司替房開商受過的情況，減少由于房屋質量而發生的物業糾紛。

但是，此次的條例對新建設物業項目的物管公司選擇的規定上卻基本沿襲了《物業管理條例》的規定，沒有對前期物管的招投標環節做進一步細化。其第四十九條規定:“含住宅物業的建設項目，建設單位應當通過招投標的方式選聘具有相應資質的物業服務企業。對于預售項目，建設單位應當在申請商品房預售許可之前選聘物業服務企業;對于現售項目，建設單位應當在物業銷售前選聘物業服務企業。“筆者認為應當進一步強化政府對前期物管中物業服務企業選聘工作的監督，防止房開商暗箱操作選聘與自身有關聯的物管公司。要達到這一目標就必須在招投標環節由政府相關部門提前介入，監督相關的操作環節保障選聘工作的公開公正，這也可以創造一種相對開放的市場環境，有利于推進物業市場的市場化進程。

二、小區的公共部位、公共設施、公共設備的產權需要進一步明確

《物權法》第73 條規定:“建筑區劃內的道路屬于業主共有，但屬于城鎮公共道路的除外。建筑區劃內的綠地，屬于業主共有，但屬于城鎮公共綠地或者明示屬于個人的除外，建筑區劃內的其他公共場所，公用設施和物業服務用房，屬于業主共用。”這一條是對公共部位、公共設施、公共設備的產權界定。《物權法》的這些規定，均為原則性規定，涉及到具體操作仍然需要細化，否則的話，《物權法》所明確的區分所有權人對共用部位、公共設施、公共設備管理也無法實施。

此次的《貴州省物業管理條例(草案)》專章對物業的維護與使用進行了規定，其亮點在于通過進一步規定保障了小區業主對車庫的優先購買權和租用權。草案第八十七條規定:“約定屬于建設單位所有，建設單位出租車位、車庫的，應當首先出租給物業管理區域內的業主。業主要求承租車位、車庫的，建設單位不得以只售不租為由拒絕。另一方面，草案規定:“物業管理區域內供水、供電、供氣、供熱、通信、有線電視等專業經營單位，應當負責分戶計量裝置或者入戶端口以外設施設備的管理、維修、養護、更新等責任及相關費用”從而明確了相關專營單位對其所屬專營設施的維護責任。

但是，從物業管理的實際需要看，新條例草案還應對下列問題作出規定:一是應對《物權法》規定的公共場所、公用設施的具體內容事項，作出明確的規定。從目前業界的反映看，對《物權法》這一規定爭議較大，在物業管理實踐及司法實踐中操作難度較大。因為公共場所、公用設施的界定沒有統一概念。比如說會所是不是公共場所，大型娛樂、休閑設施是不是公用設施等。如果會所不是公共場所，公共場所是不是僅指小區的綠地、道路、假山、花園等戶外場所。公用設施屬于業主所有，小區的水泵、變電房是否應屬于全體業主，這與目前國家強制推行的“抄表到戶”是否矛盾，與開發商已經交納的市政配套費是否矛盾，這些問題都是新條例草案無法回避的。

筆者認為，進一步明確小區的公共部位、公共設施、公共設備的產權是劃分相關主體責權利的一個基礎，不應的回避這個問題而應當在規劃審批、物業銷售等相關程序中明確這一問題，從而最大層面減少由此帶來的相關糾紛。另外，要將相關的規定制定細化為可操作性的規定。比如說草案第83條規定“將住宅改變為經營性用房的應當經有利害關系的業主同意”，但在操作中如何認定經營性用房、由誰來認定都是需要明確規定的，否則也只能是法律規定的形式主義。

三、應當明確業主表決權的計算中存在的相關疑問

草案第二十六條規定下列事項由業主共同決定，需要辦理相關手續的，由業主委員會依法辦理:(一)制定和修改管理規約及業主大會議事規則;(二)選舉業主委員會或者更換業主委員會成員;(三)業主大會、業主委員會的工作經費以及業主委員會成員的工作補貼;(四)實施委托管理或者自行管理;(五)選聘和解聘物業服務企業或者其他管理人;(六)籌集和使用專項維修資金;(七)改建、重建建筑物及其附屬設施;(八)改變共有部分的用途、利用共有部分從事經營性活動、處分共有部分;(九)業主大會依法決定或者管理規約依法確定應由業主共同決定的事項。決定前款第六項和第七項規定的事項，應當經專有部分占建筑物總面積三分之二以上的業主且占總人數三分之二以上的業主同意;決定前款其他事項，應當經專有部分占建筑物總面積過半數的業主且占總人數過半數的業主同意。

這些規定雖被條例草案所吸收，但目前操作層面還存在相當大的問題:一是業主的表決權是以戶為單位，還是以房產證記載的每個業主為單位，這一問題難以用《物權法》這一原則性的條文來解決，而條例草案也沒有做出明確的規定。有些地方已經出臺了操作細則，比如上海房地局出臺的解釋就明確業主以戶為一個投票權。二是如果解決小區的專有面積與建筑物總面積問題，就專用部分而言，是比較復雜的，有辦理產證的地下車庫，也有未辦理產證的車庫;有獨立產權的會所，也有業委會用房。這些是否算專用面積呢?就建筑物總面積來說，是所有業主專有部分面積的總和，還是小區的所有的建筑面積，這些均無定論。三是《物權法》與新《條例》均規定，小區業主的表決不再強調業主大會的形式。但成立業委會前，小區的事項如何表決，由誰來主持，誰來征求業主的意見，誰來評判業主意見的真實性等均未有規定。

四、應當明確物業管理區域界定的具體方式

按照新條例草案第8條的規定，物業管理區域的劃分應當有利于實施物業管理，以建設用地規劃許可證確定的紅線圖范圍為基礎，并綜合考慮共用設備設施、建筑物規模、業主人數、社區布局、自然界線等因素確定。由于新建物業和小區在出售時就已經公示了物業管理區域，相對來講，矛盾比較容易解決。然而，在舊城區、城中村的物業管理區域界定上則存在困難。一些舊城區，特別是城中村，在其建設用地規劃許可證確定的紅線圖范圍內，往往存在商品房、房改房、辦公樓、商業用房等多種性質的物業。按照新條例草案的規定，物業管理區域的劃分，一是由物業所在地的區、縣人民政府房地產行政主管部門征求物業所在地街道辦事處、鄉鎮人民政府、相關業主、居民委員會的意見后確定;二是由物業服務企業根據已經實施的情況，向物業所在地的區、縣人民政府房地產行政主管部門備案。但實際情況很可能與新條例草案規定的物業管理區域劃分原則不符，如果這樣，就涉及到房地產行政主管部門是否調整、如何調整物業管理區域以及調整的效力問題。而且，如果業主對房地產行政主管部門的調整決定不服，通過何種途徑和程序申請救濟，也是需要進一步明確的問題，建議繼續立法完善。

五、應當明確業委會的“訴訟主體”資格

關于業委會的資格問題，新條例草案第35條規定業委會是業主大會的執行機構，但縱觀《物權法》、《物業管理條例》和新《條例》，對其是否具有民事訴訟的主體資格，并不明確。根據《物權法》和《物業管理條例》相關條文，“對任意棄置垃圾、排放污染物或者噪聲、違反規定飼養動物、違章搭建、侵占通道、拒付物業費等損害他人合法權益的行為，業委會可以成為原告向法院提起訴訟”;“業主大會或者業委會作出的決定侵害業主合法權益的，經業主起訴，可以成為被告”。但業主大會或者業委會侵害物業服務企業或其他人的合法權益時，能否在訴訟中成為被告，并不明確。

依照最新《最高人民法院關于審理物業服務糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第8條第1款的規定，在請求解除物業服務合同這一事項中，業委會可以作為原告。但是，對于要求物業服務企業返還物業費，按照該解釋第9條的規定，原告只能是業主個人而非業委會。由此可見，業委會能否成為被告或原告，被嚴格限定在單個事項中，一旦出現超出規定的情形時，業委會的訴訟主體資格便無法確定。

綜上所述，《物權法》、《物業管理條例》、新條例草案及新出臺的二個司法解釋關于業委會訴訟主體資格的規定是不明確的。但隨著業主維權意識的高漲，業委會作為執行機構與其他主體往來的增多，產生摩擦與矛盾甚至發生糾紛在所難免;在訴訟中，既可能以原告的身份出現，也可能以被告的身份出現。如果業委會作為民事訴訟的主體資格懸而未決，將不利于紛爭的化解，建議盡快立法解決。

基金項目:此文為貴州大學2009年創新基金項目“貴州省物業管理模式研究”成果(基金編號:校研人文2009001)。

(作者簡介:王亮(1984-)，男，貴州貴陽人，貴州大學法學院經濟法專業07級碩士研究生。)