我國刑事和解制度可行性研究

刑事和解制度是西方刑事法學的創舉，始于上個世紀70年代加拿大安大略省基秦拿縣的一次“被害人—加害人”和解嘗試方案，并迅速在歐美國家興起，到目前為止，世界上已擁有1200多個“被害人——加害人”和解項目，其中美國和歐洲占75%。而在我國僅是在司法實踐過程中對“刑事和解制度”做了些嘗試，但尚未形成具體、規范的制度體系，并且從該制度開始率先在一些發達地區法院試行起，就引發了對該制度的公平性和合理性的廣泛爭議。

一、刑事和解制度的概念、理論基礎和價值追求

(一)刑事和解制度的概念

刑事和解制度是指通過調停人使受害人和加害人直接交談共同協商達成經濟賠償和解協議后，司法機關根據具體情況做了有利于加害人的刑事責任處置的訴訟活動，包括經濟賠償和解和刑事責任處置兩個程序過程。在和解過程中，被害人與加害人可以充分闡述犯罪給他們的影響及對刑事責任的意見等方面的內容，選擇雙方認同的方案來彌補犯罪所造成的損害，在刑事責任處置過程中，加害人能獲得從輕、減輕或免除處罰。這樣，被害人在精神和物質上可以獲得雙重補償，而加害人則可以贏得被害人諒解和改過自新、盡快回歸社會的雙重機會的法律制度。刑事和解制度具有以下特點:

1.刑事和解主體的特定性

刑事和解的主體只能是刑事案件的雙方當事人或其法定代理人，其他社會組織和個人只是刑事和解的促成者，其作用是中立的調停者，因而不能作為刑事和解的主體。司法機關對刑事和解有審查、監督的權力，對刑事和解的促成起著重要作用，但也不是刑事和解的主體。只有將刑事案件的雙方當事人作為刑事和解的主體，在協調、溝通的和解過程中才能逐步減少對立，達成和解，促成和諧。司法機關和其他調解人的介入，其目的是促成雙方減少對立，達成和解，而不能用強制力去迫使雙方接受某種協議因為這樣產生的結果雖然可能暫時解決糾紛，但不可能促成真正的和諧。

2.刑事和解內容的廣泛性

刑事和解的內容是解決因刑事犯罪而產生的刑事法律后果，應該包括兩個方面:一是對被害人經濟上的賠償和精神上的撫慰。二是對加害人刑事責任裁量上的體現和對其改過自新回歸社會的機會的給予。

3.刑事和解的刑事法律意義

刑事和解是具有刑事法律意義的法律行為。刑事和解與民事調解雖然都有民事權利的內容，但二者最大的區別是法律意義不同，民事調解是解決當事人之間的民事糾紛，刑事和解則是通過解決因犯罪引起的民事糾紛等途徑來解決當事人之間的刑事爭端。民事調解與刑事責任無關，而刑事和解具有刑事法律意義，司法機關要根據刑事和解的情況決定加害人的刑事責任承擔方式。刑事和解與刑事附帶民事訴訟也不同，刑事附帶訴訟是以刑事為主、民事為輔;刑事和解則是強化民事、淡化刑事，從解決民事爭端入手來解決加害人的刑事責任，而在保護被害人合法權益的前提下，從寬處理加害人，實行輕刑化和非刑罰化。

(二)刑事和解制度的理論基礎

在對刑事和解制度的理論研究中最具影響力的是美國犯罪學家約翰*R*戈姆提出的平衡理論、敘說理論和恢復正義理論。

1.平衡理論以被害人對公平、正義的合理期待的相對樸素的觀念為前提，認為被害人在遭受侵害后，傾向于選擇一種成本最低的方式來恢復過去的平衡。相對于冗長的刑事訴訟程序，被害人在尋求恢復舊有的平衡時更傾向于選擇成本較低、歷時較短的刑事和解制度。這一理論解釋了被害人參加刑事和解的原因。但也僅限于此，不夠全面，因此也被稱為“成本理論”。

2.敘說理論將刑事和解作為被害人敘說傷害的過程，并將被害人向加害人敘說傷害的過程視為一種行之有效的心理治療方式。這一理論源于弗洛伊德創立的“自由聯想”療法，意在通過向“最理想的聽眾”——加害人傾訴傷害，實現被害人精神創傷的修復。這一理論體現了刑事和解的科學性和對被害人利益的關注，但是缺乏刑事法律制度上的價值分析，利益取向也過于單一。

3.恢復正義理論認為，犯罪破壞了加害人、被害人和社會之間的正常利益關系，恢復正義的任務就是在這三者之間重建平衡。雖然這一理論也沒有涵蓋該制度的全部價值，但在侵犯法益說日漸成為犯罪本質主題主流觀點的情況下，這一理論最能體現刑事和解制度的核心價值。正是有了這一理論。才使刑事和解有了刑事法律制度上的價值根據，有了制度化的法理根基，從而也成為這一領域最有影響力的學說。

(三)刑事和解制度的價值追求

刑事和解制度追求的價值是利益平衡和“公平正義”。刑事和解制度追求的利益平衡與傳統刑事司法追求的利益平衡不同，它追求的是一種全面的平衡，達到被害人、加害人和社會利益的恢復性實質意義上的平衡。刑事和解制度追求的“公平正義”是“恢復性正義”而非“報應性正義”。它不再片面的追求傳統的“報應性正義”取而代之以對加害人的挽救。傳統的“正義”理念，以加害人受到刑罰的痛苦來實現對犯罪行為的報應，“恢復性正義”則努力構建一個通過加害人自身真心悔過與對加害結果的積極彌補以取得被害人的諒解和社會的接納，進而改過自新重新回歸社會。“難道一個不幸者的慘叫可以從不可逆轉的時間中贖回已經完成的行為嗎?”偉大的刑事犯罪學先驅貝卡利亞曾發出這樣的質問，這是對人類社會中歷史悠久的“同態復仇”的拷問。刑事和解制度在實現犯罪后果的彌補和加害人的回歸與傳統的單向懲罰的“報應性正義”相比，這種“恢復性正義”具有更積極的社會效果。并且刑事和解制度追求的正義更多的考慮了被害人的需求和社會利益。因此，刑事和解制度追求的正義是一種對被害人、加害人和社會都有益的正義。

二、構建我國刑事和解制度存在的障礙和可行性基礎

(一)構建我國刑事和解制度存在的障礙

1.民間長期存在的“殺人償命，欠債還錢”的傳統的“報應正義”觀念根深蒂固。人民大眾傳統觀念在短時間內很難發生根本性的轉變，刑事和解制度從在我國一些地方司法實踐中試行開始就存在對該制度合理性、公平性的巨大爭議，其主要體現在專家學者和司法界認同而民眾一時難以接受。

2.比較嚴重的貧富分化不利于刑事和解制度的構建。刑事和解制度的試行之所以在民間引起了比較強烈的抨擊，一個非常重要的原因就是貧富的分化會導致窮人和富人刑罰適用的不平等，從而容易引起社會仇富心理的激化，破壞社會的穩定和司法的公信力。

3.我國傳統刑事觀是一種國家本位的價值觀，犯罪是個人與國家的沖突，它侵犯的不只是個人的利益也包括國家利益，刑罰是一種公權力，對加害人的追訴只能由國家進行而不允許調解，忽視了被害人的訴訟地位。

(二)構建我國刑事和解制度的可行性基礎

1.刑事和解制度在我國法律思想中存在廣泛的理念基礎。

刑事和解制度并不是西方歐美國家的專利，刑事和解制度在我國古代、近代和抗日戰爭時期以及現在都有蹤跡和體現。刑事和解制度在我國傳統的“和合思想”中得到體現，“和合思想”在人與自然的關系方面主張“天人合一”，在人與國家關系上主張“修身、起家、治國、平天下”，強調“和諧協調”“上下同樂”等。因此，“和合思想”可以說是刑事和解制度在中國的文化基礎和思想基礎，其理論基礎可以認為是被害人在中國訴訟中向來有著重調解的傳統，很大一部分案件都是通過調解結案的。在抗日戰爭時期，陜甘寧邊區審判員馬錫五采用的一套著力于調解的辦案方式倍受推崇，被稱為“馬錫五辦案方式”。

2.刑事和解制度是我國和諧社會“寬嚴相濟”刑事政策的必然要求。

犯罪是對社會關系的破壞，而和諧社會的核心需求就是將犯罪行為破壞的社會關系予以恢復，刑事和解制度順應這一需求，體現了“以人為本”的思想，推進了刑事訴訟民主化的需要，符合和諧社會“寬嚴相濟”的刑事政策的要求。

3.刑事和解制度的可行性在我國的刑事司法實踐中得到了驗證。

在現有的法律制度之內，我國司法機關已經開始了刑事和解制度的實踐，盡管模式、標準不一，形式也各種各樣，但都體現可刑事和解制度的內涵，也起到了積極的效果。目前，在輕傷害、過失犯罪以及輕型財產犯罪和未成年人輕微犯罪中刑事和解經常被運用，并且在嚴重刑事犯罪中也有嘗試。通過刑事和解制度取得了一定的法律效果和社會效果。從2005年10月10日開始，北京市朝陽區人民法院在全國率先將庭外和解制度應用于刑事案件領域，刑事自訴案件和刑事附帶民事訴訟案件的當事人可以自主選擇是否選擇是否以法官庭前調解，特邀調解員或律師和解方式解決糾紛。一些地方也出臺了相關的規定，使得刑事和解制度朝著規范化邁進。例如，上海市公安局、檢察院、高級人民法院和司法局共同簽發了《關于輕傷害案件委托人民調解的若干意見》，湖南省人民檢察院出臺了《湖南省人民檢察院關于檢察機關適用刑事和解辦理刑事案件的規定(試行)》。

三、如何構建我國規范化、具體化的刑事和解制度

(一)刑事和解制度的適用范圍

刑事和解制度的適用范圍是一個十分重要的問題，范圍過寬可能瓦解社會對犯罪的認識評價體系，犧牲法治的權威，影響國家刑罰權的有效實現;范圍過窄則不利于提高訴訟效率，不利于充分發揮刑事和解制度的價值功能。當前大多數學者都把刑事和解的適用范圍局限于輕微刑事案件、未成年人犯罪，對于嚴重的刑事案件不主張適用。筆者認為，刑事和解制度完全可以適用于除非殺不可的窮兇極惡的犯罪分子的犯罪，并且對累犯慎用。當然，對于輕微刑事案件和未成年人犯罪案件應作為刑事和解制度適用的重點。

(二)刑事和解制度適用的前提條件

刑事和解制度適用必須有一定的前提條件。

1.刑事和解制度的適用首先要以加害人主動認罪、真心悔罪并愿意賠償為先決條件。而且被害人接受賠償也必須出自自愿，并表示對加害人諒解。

2.刑事和解制度應堅持公平、公正的原則

經濟賠償的數額和其他補償辦法應當與被害人受犯罪損害而造成的實際損失及犯罪嫌疑人、被告人應承擔的責任相適應，并且應考慮犯罪嫌疑人、被告人及法定代理人的賠償能力。

3.刑事和解的形式和內容。

刑事和解作為一種法律制度，應當具有規范的形式要件和明確的實質要件，以利于體現刑事和解的效力，便于審查和實際履行。刑事和解的形式要件根據刑事和解方式的不同而有不同的要求。對當事人自行和解及代理人、辯護人、調停人促成當事人達成和解的，應該制作刑事和解協議書;對通過人民調解委員會或有關單位和組織的調解而達成刑事和解的，應該制作刑事和解調解書。刑事和解協議書和調解書雙方簽字后即具有法律效力，一方無正當理由不履行時，另一方可以申請強制執行。刑事和解與民事調解不同，不僅要解決雙方的爭端，更主要是化解雙方的積怨，教育犯罪人改過自新。因此，刑事和解的內容應當包括:一是犯罪人向司法機關真誠悔過，并向被害人賠禮道歉。二是就賠償、補償協商一致，并切實履行。犯罪人的主動賠償既是自己對犯罪承擔(下轉第142頁)(上接第126頁)責任的積極表現，又是求得被告人諒解的實際行動。三是被害人明確表示接受司法機關對犯罪人刑事責任的從寬處理，包括免予追究犯罪人的刑事責任。這是犯罪人愿意刑事和解的出發點，是雙方實現刑事和解的法律保障。刑事和解的內容必須同時具備以上三個方面，缺少一項即不成其為刑事和解。

4.刑事和解的法律效力。刑事和解是一種刑事法律行為，其法律效力具有兩個方面。一是刑事和解的民事法律效力，刑事和解就經濟賠償或補償所達成的協議，不需要司法裁決，雙方簽字后即產生法律效力。若一方反悔，另一方有權申請強制執行。因為協議處理的是雙方因刑事犯罪而產生的民事權益糾紛，當事人對自己的民事權利有自由處分的權利，這一點與民事調解基本相同;二是刑事法律意義，即對犯罪人的刑事責任先行處理的意義。當事人雙方在刑事和解中就犯罪人刑事責任的處理只是達成一種意向，當事人的行為并不直接發生刑事和解效力，具體如何處理必須由司法機關給予裁決。因為對刑事責任的追究是國家的司法公權力，不允許當事人隨意處置。但是，司法機關對刑事和解這一法律事實應當審查，在不違反法律的前提下應盡可能尊重當事人的意愿。檢察機關對實現刑事和解案件的犯罪嫌疑人的處理方式主要有:一是對未成年犯罪嫌疑人的輕微刑事犯罪行為，可以視為情節顯著輕微，不以犯罪論處。二是對公安機關報請批準逮捕的，可以不批準逮捕;已經批準逮捕的，可以改變適用強制措施。三是根據《刑事訴訟法》第142條第二款作出不起訴決定。四是對犯罪情節較重需要提起公訴的，應向人民法院提出從輕量刑的建議。

5.對刑事和解的監督與制約。刑事和解牽涉當事人雙方的利益，而司法機關從寬處理刑事案件又有較大的司法裁量權，故為了確保刑事和解依法進行必須建立相應的監督和制約機制。一是須召開聽證審查。檢察機關在當事人達成刑事和解后，在審查刑事和解的合法、有效性時，須采用召開聽證的方式，召集當事人雙方和調停人聽證，當場聽取意見，這樣既有利于審查刑事和解的內容，又是一次溝通調解的過程。二是須派員參與調停。檢察機關根據當事人的申請和調停單位或個人的邀請，應派員參與調停過程，監督調停活動，以保證其合法性、公正性。三是內部的制約制度。為了保證檢察機關恰當地運用刑事和解，正確行使檢察權，應建立案件處理的集體討論制，有影響的案件和有爭議的案件處理還要經過檢察委員會討論決定。對刑事和解案件要報上一級檢察機關備案，上一級檢察機關備案和審查后有權撤銷下級的處理決定;對不作犯罪論處的案件和其他有重大影響的案件要報上一級檢察機關討論決定。

綜上所述，構建我國刑事和解制度雖然存在一定的障礙，但只要我們不斷總結刑事和解的司法實踐經驗結合對刑事和解制度的理論研究。在此基礎上對我國的刑事和解制度進行具體化、規范化，刑事和解制度是完全可行的并必將對我國的刑事司法起到巨大的作用。

參考文獻:

[1]劉方權，陳曉云.西方刑事和解理論介評.云南法學， 2003(1).

[2]陳光中，葛琳.刑事和解初探.中國法學，2006(5).

(作者簡介:賈愛玲(1970-)，女，黑龍江齊齊哈爾人，副教授，浙江林學院人文學院法律系主任;李華(1980-)，女，山東菏澤人，浙江林學院人文學院2008級碩士研究生。)