對期待可能性理論引入我國刑法之思考

期待可能性理論源自大陸法系的德國，各國在立法和司法方面對其看法不一，我國目前在立法上還沒有引期待可能性理論入刑法。但期待可能性理論從哲學、倫理學和其對我國刑法的借鑒價值方面看，有其合理性的一面，我國刑法有引入期待可能性理論的必要。在立法和司法方面必須把握期待可能性理論的判斷標準，從行為人標準來判斷期待可能性的有無。

一、期待可能性理論概述

(一)、起源

期待可能性是指在行為人當時的情況下能期待行為人做出適法行為而不做出違法行為的可能性。法不強人所難，只有當行為人不具有期待可能性的時候，行為人的行為才不會受到刑法的非難，否則行為人將對自己的行為承擔刑事責任。

期待可能性理論起源于1897年德意志帝國法院第四刑事部關于癖馬案的判決。癖馬案的案情及判決過程如下:被告系馭者，自1895年以來受雇駕馭雙輪馬車，其中一匹名為萊倫芬格的馬素有以馬尾繞并用力以馬尾壓低韁繩的癖好，所以叫它癖馬。被告曾要求雇主更換萊倫芬格，而雇主不僅不答應，反而以解雇相威脅。因此被告不得不一直駕馭那匹癖馬。1896年7月19 當被告駕著癖馬上街的時候，癖馬的癖性發作，又一次用力用馬尾壓韁繩，被告雖極力拉韁繩以圖制止它，但均無效。因癖馬驚馳，故將行人撞倒并導致行人骨折。檢察官以過失傷害罪對被告提起了公訴，一審法院宣告被告無罪。檢察官不服向德意志帝國法院提出上告，但帝國法院維持了原審的判決。帝國法院維持原判的理由是:確定被告之違反義務的過失責任，不能僅憑被告曾認識駕馭癖馬可能傷及行人，而同時必須考慮能否期待被告不顧自己失去職業而拒絕駕馭癖馬，此種期待對于本案的被告來說是不可能的。因此，本案的被告不能承擔過失傷害行為的責任。此案公布后，便引起了德國刑法理論界的關注。后來經過德國學者邁耶、弗蘭克、J·戈登修密特和B·弗洛登塔爾等人的不斷完善，期待可能性理論最終得以確立并成為規范責任論中的核心理論。

(二)、各國的態度

雖然期待可能性理論產生于德國，但德國刑法學界為了維護刑法的嚴肅性和刑法的一般預防功能而十分強調標準的統一和客觀，因此否定把期待可能性理論作為超法規的責任阻卻事由，禁止其在司法實踐中運用。日本刑法理論界則承認期待可能性理論作為超法規適用。日本30年代以前在司法實踐中在量運用期待可能性理論進行相關案件的處理，但在30年代以后，由于經濟的恢復，在司法實踐中則很少引入期待可能性理論作為出罪的理由，表明日本對對期待可能性理論的態度變為了消極。我國刑法沒有把期待可能性理論作為法定的責任阻卻事由予以明確規定，在司法實踐中也不予以運用。但現在更多的學者主張把期待可能性理論引入我國的刑法，以圖明確其在我國刑法中的地位。

二、引期待可能性理論入刑法的合理性和必要性

(一)、合理性

1.哲學依據

相對的意志自由論是期待可能性理論的哲學依據。在一些思想家看來，如果沒有意志自由，那么人的一切行為就不是出自自愿，人就不應對自己的行為負道德和法律責任，道德和法律的存在也就既無可能也無必要了。例如，休謨肯定，“自由對于道德也是一個必然的條件，而且人類的行為如果沒有自由，也就沒有道德上的性質，因而也就不能成為贊賞或厭惡的對象。”西方法學家在研究法律責任問題時，其中的道義責任論就是以意志自由論為理論基礎的。它假定人的意志是自由的，人有控制自己行為的能力，有自覺行為和行使自由選擇的能力，由此推定，違法者應對自己出于自由意志而作出的違法行為負責，這類行為應該受到道義上的責難。而同時，行為人在有選擇適法行為和選擇違法行為兩種可供選擇的情況下，法律會期待行為人選擇適法行為，如果行為人依舊選擇違法行為，法律就會對行為人進行刑法上的非難，因為行為人此時選擇違法行為的自由意志具有主觀惡性;相反，行為人在沒有做適法行為的可能性時而做了違法行為，即行為人行為人行為時沒有意志自由，更談不上對其自由意志進行道德和法律上的評價，也就沒有了期待可能性，就勿需受到道義的譴責和刑法的非難。

2.倫理學依據

我國的立法必須體現我國的社會倫理，必須體現一種人文關懷，并且與我國傳統的倫理觀念和現今社會所倡導的倫理觀念相一致。在我國現行刑法中，將犯罪分子的近親屬包括在偽證罪和窩藏包庇罪的犯罪主體之中，這就要求行為人在親情和法律發生沖突時必須選擇法律，

將親情屈從于法律之下，否則就會受到刑法的非難。由于人具有天生的脆弱性，沒有幾個人能坦然明智地選擇法律，這樣就會導致更多的人因此而獲罪。久而久之，我國的刑法的尊嚴和權威都將會受到削弱;另一方面，將會導致我國人民的親情觀念淡漠。另外，我國刑法必須體現公正性，期待可能性理論就是為了維護個別正義而設立的責任阻卻事由，其在司法的實施過程中體現了法的實質正義。

(二)、必要性

1.期待可能性理論對我國刑法具有借鑒價值

不同意期待可能性理論在立法和司法中采用的原因之一就是認為它違反了我國的罪刑法定原則。“罪刑法定主義之精神，在于類似新設刑罰或加重刑罰為不利于被告之類推解釋，并未禁止免除刑罰或減輕刑罰之有利于被告之類推解釋。”況且我國現行刑法并沒有對責任阻卻事由作網羅之規定，我們是可以通過立法、立法解釋或是司法解釋予以補充，以彌補立法上的缺陷。這樣做并不違反我國的罪刑法定原則，相反還能夠促進法制的健全和法律的完善。不同意期待可能性理論在司法中采用的原因之二就是認為其有削弱司法機能之嫌。認為采用期待可能性理論會導致法官自由裁量權的過分擴大，使定罪和量刑不統一，進而導致法律的松弛。但是任何理論的適用都會存在一定的問題，我們不能因噎廢食，我們要做的是如何去解決它存在的問題，使這個理論趨近完善。所以引期待可能性理論入刑法是對我國的現行刑法具有借鑒價值的。

2.期待可能性理論符合我國當下的國情

我國當下正在努力構建社會主義和諧社會，而和諧社會的首要內容就是民主法治。而法治的實質在于良法之治，和諧是衡量良法與惡法的根本標準之一。具體來說，和諧法律觀的提出，勢必引起立法領域的一系列根本性轉變和革命性變革，帶來立法理念上的一次深刻的思想革命，主要表現為:(1)、人本法律觀。縱觀人類法律史，法律觀經歷了三次大的變遷:從古代的神本主義法律觀到近代的物本主義法律觀念，再到當代人本法律觀。2003年黨的十六屆三中全會提出了“以人為本”的科學發展觀。而將以人為本運用到法律領域，便形成了一種嶄新的法律觀─“人本法律觀”。如果說以人為本是和諧社會的基本原則，那么人本法律觀則是和諧法治的根本指南。人本法律觀的內容有:①法律以人為主體，人是手段與目的的統一，而不是以人之外的“神”、“官”、“物”為本。②法律的“本”在于社會公平，“一切為了人、為了一切人”，把一切人都當人看，尊重所有人的價值與尊嚴。③“人本”即指法律要“合乎人性、尊重人格、體現人道、體恤人情、保障人權”，從而，實現法律與情理的和諧。期待可能性理論關注行為人行為時的客觀情狀，尊重行為人在當時的特殊情狀下所做出的行為，雖然行為具有該當性和違法性，但從該理論出發阻卻了行為人的責任，體現了刑法的謙抑性和法不責人所難，也體現該理論對行為人的一種人文關懷。(2)和諧司法觀。和諧司法觀包括司法理念的和諧、司法方式的和諧、司法組織的合諧、司法風格的和諧。其中司法風格的和諧是指司法要體現民本、民意、民情、民風、民權，做到親民、愛民、便民、利民、護民。期待可能性理論以人為本，保護了行為人的利益，行為人得以出罪。如果不引入該理論，更多的身不由己的人將會受到刑法的非難，我國的犯罪率就會上升，而被刑罰的這部分罪犯的主觀和客觀危害性都不大，可以說幾乎沒有，但他們也要為自己的身不由己的行為承擔刑法上的責任。這樣對行為人來說是不公平的，也是不符合刑法的謙抑性和人文關懷。這與我國當前的和諧社會的理念也不極不相符的。

和諧社會對我國的立法和司法等都提出了新的要求，這些要求是我國以后立法和司法的指導思想。為了切實履行這些思想，更早實現和諧社會的偉大宏圖。我國刑法在立法上和司法上有必要引進期待可能性理論。

三、期待可能性的判斷標準

既然要引期待可能性理論入我國的刑法，有一個問題是必須要解決的，那就是期待采用性的判斷標準。當前學術界主要有四種標準，各國采用的標準也各不相同。

(一)國家標準說

該說認為行為人有無期待可能性，應該建立一個國家統一的標準。因為法律是國家意志的體現，追究行為人的刑事責任的權力當然歸國家所有。日本學者佐伯千仞就主張國家標準說。他認為“在責任的阻卻的原因的判斷中，法官應該沿著作為最高價值的具體支配著現實的國家的要求的方向進行法的判斷。”國家標準說從國家的立場出發，維護了國家的利益和法制的統一性。

(二)平均人標準說

平均標準說是指以行為當時社會一般人有無作出適法行為的可能性作為標準。此學說認為通常人或平均人處于行為當時的情況下是否有作出適法行為的可能性。此學說是日本刑法界的通說。以一般人為標準作為期待可能性有無的判斷，一定程度上體現了刑法不強人所難的特點，也在一定程度上體現了對人性弱點的一種人文關懷。

(三)行為人標準說

該學說主張以行為人自己的能力為標準進行判斷，以行為人行為當時的的具體情況對其有無期待可能性進行判斷。行為人標準說以絕對的意志自由論為基礎，從行為人的立場出發進行分析，不把責任的判斷標準類型化，主張具體情狀具體分析，更加注重刑法的人文關懷。

(四)折中說

該學說主張將行為人標準說和平均人標準說結合起來進行綜合地分析，從而判斷行為人有無孔不入期待可能性。既要考慮行為人的特殊情境，又要考慮平均人的一般情況，將兩者的價值評價標準結合起來，從而綜合地分析行為人有無期待可能性。該學說采用的是一種中庸之道來解決如何判斷行為人有無期待可能性。

國家標準說更多的只是從國家利益出發，具有明顯的國家主義立場。國家標準說沒有考慮行為人行為時的具體情狀，對個人權利的保護存在一種潛在的危脅，與當前注重保護人權、構建合諧社會的理念也是不相符的。平均人標準說也沒有關注到行為人的特殊情境，該學說從一般人的認識能力和控制能力出發。要是在一般人能做到的情況下，而行為人當時確實無法做到，可能就是因為行為人的認識能力和控制能力低于一般人的水平，那么按照平均人標準說我們就有理由相信行為人在當時是有期待可能性。如果行為人因為自身能力的原因沒有實施適法行為，那么我們就要對行為人進行刑法上的非難了。判斷的結果也明顯是與期待可能性理論的初衷是不相符的。折中說采用雙重標準，從表面上看起來似乎更有說服力，但是在司法實踐中一旦采用雙重標準就會比司法實踐帶來更多具體操縱上的困難，使用不慎的話就會造成司法實踐的混亂。

筆者贊同行為人標準說。因為期待可能性理論的初衷就是考慮到行為人行為時的具體的客觀情形，由于具體的客觀情況異常使行為人行使合法行為成為不可能，因而我們就不期待行為人實施合法行為。刑罰不能強人所不能，因而也就阻卻了行為人承擔刑事責任。可見行為人標準說才是真正適合用來判斷行為人有無期待可能性的正確標準。

參考文獻:

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(作者單位:貴州大學法學院)