法律漏洞分類研究

摘 要:制定法作為十九世紀人類理性的產物，法律漏洞從法典制定時就已存在，但對法律漏洞的定義及法律漏洞的分類并沒有科學地予以界定，只有對其進行科學的分類，才能為法律漏洞的研究提供科學的方法，筆者嘗試結合中國法律的現狀，對法律漏洞進行適當的分類。

關鍵詞:制定法;法律漏洞;法律規則

中圖分類號:D9文獻標識碼:A 文章編號:1672-3198(2010)06-0251-01

法典的編纂是以人類的理性為前提的，從《普魯士邦法》的一萬多條的鴻篇巨制到《法典民法典》的“法官不得以法律沒有依據而拒絕裁判。”無不反映了人類對自己理性的過于自負，在法典編纂后法學家都從法典里引典論據，試圖解決一切問題，于是解釋學成為研究的主要方法。但成文法所固有的模糊性、不周延性、滯后性，人類理性所固有的有限性，決定了法律漏洞存在的客觀必然性。筆者認為只有通過法學方法論的方法，研究法律漏洞本身，對其進行科學分類，才能解決司法實踐中出現的問題。

1 預想內漏洞與預想外漏洞

預想內型漏洞是指立法者在立法時未將應該包括的相關的情形一一予以考慮，主要是出于現實情況或立法技術的運用不當，未予規定。這是由于人類理性的有限性，不可能將生活的所有方面都予以概括的必然結果。它分為三種情況，分別表現為(1)上位法的缺失。改革開放后，我國由計劃經濟轉變為市場經濟，但立法(包括憲法)中都未作相應的調整，以致于法律無法適應生活。這主要是由于立法政策的不完善所引起的。(2)法律變動時規定的缺失。我國處于經濟轉型時期，各種法律的廢、改立頻繁，但立法技術并不完美，以致出現此種情況。(3)下位法的缺失。在立法中，法律經常委托下級機關或行政部門制定有關行政法規或規章，但這種委托立法部門并沒有及時制定，它引起法律在某一方面缺失，無法可依。

預想外型漏洞是指立法時立法者已經將相關的情況予以考慮，但隨著社會的發展、時代的進步，原有的法律的規則已不適用于現實情況，使法律之規定形同具文。這是制定法滯后性引起的，正如薩維尼所講:“法律在制定的時候已經落后于它所反映的社會現實。”例如我國在上世紀八十年代初制定了《投機倒把條例》，其中有許多行為在今天屬于正常的商品流通行為，此種法律上的漏洞于是成為工商部門任意侵犯公民合法權益的非法依據。

2 刑法上的漏洞、行政法上的漏洞、民商法的漏洞

這是從我國現行的部門法的劃分來區分法律漏洞的。筆者認為制定法都存在著法律漏洞，只是在補充法律漏洞的方法上不同及存在法律漏洞的后果不一樣。

刑法上的漏洞是指應當某種行為予以追究刑事責任而刑法上未予規定，以致此種行為在刑法上無據可依。現實中對刑法上的漏洞通過立法修正案、立法解釋和司法解釋來補充之，這些解釋往往是擴大原來立法的適用范圍，通常是生活中個案引起，在法律原規定有漏洞時才予以解釋，如果在解釋后立法立即適用的話等于“不教而誅之”，有違罪刑法定的原則。在刑法上的漏洞不應該進行個案補充，應當將“漏洞利益歸于被告”，遵守罪刑法定的原則。

行政法的法律漏洞要注意與法律沖突相區別，我國行政法是體系龐雜，法出多門，法規、規章更是多如牛毛，《立法法》雖然規定了法律的位階、適用及備案等制度，但法律沖突比比皆是，而真正的法律漏洞并不多，且多半是立法上考慮不周。《行政處罰法》第四條第三款規定“對違法行為給予行政處罰的規定必須公布;未經公布的，不得作為行政處罰的依據。”這決定了在個案中對行政法上的法律漏洞的補充應當以“不得作出不利益于行政相對人的補充”為原則。

民商法上的法律漏洞主要是指立法者在制定法律時，未將所有情況考慮進去或將不應該考慮的情況亦予以包括進去。在處理民商事法律漏洞時，只有在當事人雙方發生矛盾時，由裁判者予以補充，主要是通過習慣、法理、及法律的基本原則等方法予以補充。

3 明顯漏洞與隱含漏洞

如果法律對相關的情況已有規定，但規定具有不完全性。依照法律概念的外延及法律規則是否對相關情況予以涵蓋分為明顯漏洞與隱含漏洞。如果法律對依該規范的意旨應當予以規范的行為未加以規范，則為明顯的法律漏洞;如果法律對應當予以規范的案型雖然加以規范，但是卻未對該案型的特別情形在規范上加以考慮并相應地予以特別規定，則這種應有而未有的特別規定就是隱藏的法律漏洞。這種類型的劃分是被相對的確定下來的，其劃分的標準是看它的發生是否因對一個相對的一般規定的應存在而不存在的限制來定的。

綜上，我們在研究法律漏洞時，不能照搬外國的分類方法，應當結合中國的實際進行分類;另外每一分類必須具有一定的實踐價值，與對法律漏洞的補充相結合起來。對其類型的劃分是以其不同的處理原則為基礎的，當然筆者的劃分也許是欠周到，唯有拋磚引玉，以待來者。

參考文獻

[1]梁慧星.民法解釋學[M].北京:中國人民大學出版社，1995 .

[2]拉倫茨，米山隆譯.法學方法論[M].東京:勁草書房出版社，1991.

[3]胡玉鴻.法律原理與技術[M].北京:中國政法大學出版社，2002.

[4]黃茂榮.法學方法與現代民法[M].北京:中國政法大學出版社，2001.

[5]王澤鑒.民法學說與判例研究(第二冊)[M].北京:中國政法大學出版社，1998.