論最密切聯系原則及其在我國的適用

摘 要:旨在闡述最密切聯系原則是傳統沖突法的基本指導原則的觀點，并就我國對該原則的適用情況進行評述，提出自己的看法。

關鍵詞:最密切聯系原則;適用;國際私法

中圖分類號:D9文獻標識碼:A 文章編號:1672-3198(2010)06-0265-01

最密切聯系原則，是指某一涉外民事法律關系適用于該法律關系有密切聯系的國家的法律。研究最密切聯系原則，須意識到這一原則是一整套理論而不僅是一原則。該原則包含主客觀層面:一是應然的真正的最密切聯系地存在于何處;二是主觀上的選擇。后者以前者為基礎并與之相適應，后者也是反作用于前者，這矛盾而又緊密聯系的兩者共同構成了現實的最密切聯系原則。

然而，由于國際私法是調整國際民商事關系的法律體系，隨著國際交流日益頻繁，其調整的領域不斷擴展，調整的層次不斷深化，“最密切聯系原則理論”所固有的缺陷和弊端越來越突出，表現如下:

首先，最密切聯系理論的適用具有的靈活性在克服僵化的同時，又表現出先天的弱點，即過分隨意的危險。判決一致性本身及建立在一致性基礎上的穩定性、可預見性，進而當事人正當期望的保護，不應被忽視。其次，在判斷最密切聯系的根據中，政府利益分析往往凌駕于一切之上。最密切聯系往往根據各有關法律的目的推導出來的。再次，最密切聯系原則的適用也造成法院自由裁量權濫用、引發司法腐敗。

針對最密切聯系原則在適用中所暴露的缺陷和其先天不足，須對該原則的適用作規范化的調整。要從理性的高度解決最密切聯系原則的合理化、規范化適用問題，首先要求我們對這個原則在整個國際私法領域的地位有正確認識。

究竟最密切聯系原則僅能以法官的自由裁量權為依托，還是可借助傳統、固定的沖突規范得以實現?在解決這個問題之前，先要明確“最密切聯系”究竟是連結點，還是指導法律選擇的基本原則。很顯然是一項原則，即應是立法者們在制定具體沖突規范時應遵循的原則，也是法官們在判案過程中應把握的精神。在任何一個部門法中，每一條具體的法律規定源自于該部門法的精神原則，最密切聯系原則在沖突法中也處于這樣的地位。而受當今兼顧法律的安全性和妥當性的利益法學思想的影響，在規則之外，肯定法官有補充法律漏洞的權力，這正是在現今沖突法立法中，類似于“從總的情況看，該法律關系如果明顯與上述規定將會適用于該法律關系以外的法律有更加密切的聯系，則該法律關系依該國的法律”規定得到廣泛認可的原因。

我國在國際私法立法方面一開始就接受了最密切聯系原則。1985年《中華人民共和國涉外經濟合同法》、1986年《中華人民共和國民法通則》(簡稱《民法通則》)、1988年《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國涉外經濟合同法〉若干問題的解答》(簡稱《解答》)、1992年《中華人民共和國海商法》(簡稱《海商法》)、1995年《中華人民共和國票據法》、1999年《中華人民共和國合同法》(簡稱《合同法》)等法規中都規定有最密切聯系原則，涉及到合同的法律適用、國籍、住所、營業所的積極沖突的解決，撫養的法律適用、多法域的認定等問題。其中，運用最廣泛的是關于合同的法律適用問題。

我國立法和司法實踐中對這一原則的采納和應用的特點:

(1)范圍廣，多層次。除將之應用于合同領域外，在解決國籍及住所的積極沖突、營業所的確定、多法域國家準據法的確定、以及扶養關系等方面都應用這一原則。在規范形式上形成了全國性立法和司法解釋互補的層次。

(2)在適用程度上，就合同的法律適用而言，我國奉行當事人意思自治原則，而將最密切聯系原則僅作為補充性一般原則規定下來。該原則在我國適用是有條件的，涉外合同的法律適用首先采用意思自治原則，在當事人沒有選擇情況下采用最密切聯系原則。主要是由于我國在合同領域內奉行當事人意思自治原則。

(3)特征性履行方法是我國法院選擇合同法律適用的基本方法。表現在《解答》第2條第6款對十三類合同的最密切聯系地作了推定，之所以這么做，主要原因有二:其一，我國是一個受大陸法系傳統影響較深的國家，制定法是我國法律最基本淵源;其二，我國法院在處理涉外經濟合同的法律適用方面缺乏必要經驗，為保證法律適用結果的確定性，需要給司法實踐以明確指導。

(4)規定性和法官自由裁量的靈活結合。如:在《解答》中對十三類合同適用法律推定的同時，由于上述規定是最密切聯系原則的具體化而非客觀標志的具體化，因此，規定了保留條款。從實質上保證了規定性之下的適當靈活性，從這一柔性規定在一定程度上維護了法官自由裁量權。

總之，我國在合同領域中運用最密切聯系原則的方法兼有兩大法系特點，它采納1985年海牙公約的最新成果，結合我國實際，兼顧了法律適用的確定性和合理性，具有先進性和科學性。

在規范化適用最密切聯系原則取得初步成效的同時，也應看到在立法、司法上適用該原則過程中仍存在較大的不足。

立法上，我國現行沖突法有關最密切聯系的立法，整體水平待提高，有關法律選擇沖突規范主要集中在《民法通則》、《繼承法》和《涉外經濟合同法》中，內容涉及民事行為能力、不動產的所有權、涉外合同、侵權行為的損害賠償、涉外婚姻、扶養、法定繼承，對其他民商事法律關系未作規定，且即使對已涉及到的法律關系的規定也是淺嘗輒止、殘缺不全。

另面視前一篇情況可加可不加

作者簡介:孫偉松(1982-)，男，助理工程師，本科學士學位，常年從事特種設備檢驗。就我國司法實踐而論，法官自由裁量權的規定較模糊、過大。司法人員的素質較低，法律監督機制不完善，公民的法律意識較淡薄，尤其當今中國的司法腐敗現象較嚴重。鑒于中國是傳統上缺少民主意識的國家，權力、等級觀念根深蒂固，而民主化、法治化進程有待提高，故在中國國際私法的立法中，應對法官的自由裁量權的規定適當限制，才能有助于法律穩定性和靈活性的有機統一，才能使法官發揮最佳效能。

要完善我國最密切聯系方面的適用，在未來法制建設中要從立法和司法兩面考慮。

我國關于最密切聯系原則的現行立法欠完備。在這方面除提高立法技術外，將最密切聯系原則在法律上確定為準據法選擇的總指導思想是當務之急。對無論是在合同立法中強調當事人意思自治、將該原則僅作為補充性一般原則規定還是其他涉外民事領域的硬性沖突規范指引，均應視為最密切聯系原則指導思想的體現。

就最密切聯系原則的規范化適用方面，我國兼采兩大法系的特點，在合同、侵權等領域，確立了一整套適用最密切聯系原則的規則。即以大陸法系特征性履行方法為主，通過列舉的方式直接推定法律關系應適用的準據法，同時，以彈性規定的方式賦予法官自由裁量權，既維護了案件審理的確定性和可預見性，也考慮到判決對當事人是否公正及公正程度。這是我國仿效1985年海牙公約解決買賣合同法律適用處理方法并結合我國實際的成功經驗。這是值得推廣的，今后應在借鑒吸收國際有關先進制度和歸納總結我國法院解決法律適用問題的經驗基礎上，逐步為國際私法各個領域制訂出一整套切實可行的規范化適用最密切聯系原則的方案，應對瞬息萬變的國際民商事關系，更好的兼顧法律適用結果的確定性和合理性。

另外，最密切聯系原則賦予法官較大的自由裁量權，但這種自由裁量權又須有一定的限度，超出這種限度就會破壞法制統一性，就要對自由裁量權的度作事先的規定性限制。因為，在任何社會中，法律一方面必須穩定，為社會秩序提供保障;另一方面，法律又不能靜止不變。因為法律規范所賴以產生的社會生活條件在不斷地發生變化從而要求法律作出新調整。不可否認這種調整中法官自由裁量權所起的作用，但只有在規定性和適當的自由裁量權間才能達到法律穩定性和變動性統一。鑒于中國是傳統上缺少民主意識的國家，權力、等級觀念根深蒂固，而民主化、法治化進程有待進一步提高，從客觀上要求須提高法官素質和能力，這是正確適用最密切聯系不可忽視的極為重要條件和保證。總之，如何處理好限制法官自由裁量權擴大化的度是關鍵，只有處理好這個度，國際私法才能促進中國市場經濟的良性發展。

參考文獻

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