金融危機下的外資并購監(jiān)管制度研究

[摘要] 我國的外資并購監(jiān)管制度主要包括主體監(jiān)管、準入監(jiān)管、出資監(jiān)管和反壟斷監(jiān)管等內(nèi)容。在當前金融危機的大環(huán)境下，我國應(yīng)把握住其中的機遇，不斷加強和完善外資并購的監(jiān)管制度和體系，促進我國經(jīng)濟的健康持續(xù)發(fā)展。

[關(guān)鍵詞] 外資并購監(jiān)管反壟斷立法

當前，源于美國次貸危機的全球金融風(fēng)暴成為全世界普遍關(guān)注的話題。然而，在這樣一個全球經(jīng)濟衰退、股市市值嚴重縮水以及資本市場面臨嚴峻考驗的大背景下，新一輪的公司并購浪潮卻悄然而至。老子曰:“禍兮福所依，福兮禍所伏”。金融危機給各國經(jīng)濟帶來挑戰(zhàn)的同時，也相應(yīng)導(dǎo)致了公司并購成本的大幅降低，給公司并購尤其是跨國并購帶來了千載難逢的良機。對于在此次金融危機中表現(xiàn)獨樹一幟的中國來講，面對這樣一種機遇和挑戰(zhàn)并存的特殊時期，思考和研究外資并購的相關(guān)問題具有很強的現(xiàn)實意義。

一、外資并購監(jiān)管概述

1.監(jiān)管的含義

監(jiān)管理論來自于經(jīng)濟學(xué)，主要包含監(jiān)督與管理兩大內(nèi)容。按照《元照英美法詞典》的解釋，“監(jiān)督”指一般性照看、主管或檢查。“管理”指確定、決定或控制;依一定規(guī)則、方法或確立的模式進行調(diào)整;依規(guī)則或限制進行指導(dǎo);受管理性原則或法律的管轄。參考前述定義，外資并購監(jiān)管則可以概括為，國家有關(guān)職能機構(gòu)，為了一定目的，依據(jù)國家法律、法規(guī)和經(jīng)濟政策等，利用各種手段對外資并購國內(nèi)企業(yè)的行為進行主動干預(yù)和控制的法律行為。對外資并購進行監(jiān)管，其實質(zhì)是對外國投資者以并購方式向東道國直接投資的一種限制，根本目的在于使外資與東道國經(jīng)濟之間達到最佳的協(xié)調(diào)，最大限度地促進東道國經(jīng)濟的發(fā)展，限制外資并購的負面效應(yīng)，以維護東道國的經(jīng)濟安全，保護該國的民族工業(yè)，發(fā)展民族經(jīng)濟。

2.監(jiān)管的作用

外資并購屬于跨國公司對外直接投資的一種具體形式，這種投資活動在為東道國帶來一定的資金與先進技術(shù)的同時，也可能給東道國的市場競爭與消費者福利等方面帶來消極影響。為避免和消除這種消極影響，東道國政府必然會對這種投資行為進行一定的干預(yù)和控制。對外資并購進行監(jiān)管，其作用具體體現(xiàn)在:

(1)保護市場公平競爭。外資并購會引起東道國市場份額的變化，打破原有的市場均衡格局，對市場競爭結(jié)構(gòu)產(chǎn)生影響。為保證長期獲得高額利潤，并購方往往會通過構(gòu)筑市場進入壁壘，排斥競爭者，甚至?xí)扇〔徽敻偁幨侄未驌魱|道國企業(yè)，使東道國企業(yè)陷入困境甚至破產(chǎn)倒閉。為避免和消除競爭中的低效率與無效率，東道國政府必然會對此進行干預(yù)。

(2)維護消費者利益。根據(jù)威廉姆斯模型，并購方無論在并購前是否存在市場勢力，一旦并購后取得市場支配地位，都將會導(dǎo)致消費者福利的減少，而消費者減少的福利則轉(zhuǎn)化成了并購方的經(jīng)濟利潤。因此，東道國政府會采取各種措施，減少本國消費者福利向跨國并購企業(yè)轉(zhuǎn)移。

(3)保證國家經(jīng)濟安全。如果放任外資對一些關(guān)系國計民生和國家經(jīng)濟命脈的產(chǎn)業(yè)隨意進行并購，則必然會影響東道國的國家經(jīng)濟安全，一旦這些產(chǎn)業(yè)被外資所控制，等于把本國經(jīng)濟發(fā)展的主動權(quán)拱手相讓。這顯然是東道國政府所不愿意看到的。

(4)實現(xiàn)國家宏觀調(diào)控。東道國引資的初衷與跨國公司投資的目的并不一致。并購方追求的就是利潤最大化，其根本不會考慮并購將對東道國的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)與發(fā)展產(chǎn)生何種影響。因此東道國政府有必要對外資并購行為進行適度監(jiān)管和合理規(guī)范，盡可能實現(xiàn)并購雙方利益的均衡，從而確保外資并購符合國家的宏觀調(diào)控政策。

二、我國外資并購監(jiān)管的基本架構(gòu)

1.監(jiān)管的主體

外資并購的監(jiān)管主體，是指對外資并購實施監(jiān)督管理的國家機構(gòu)。主要包括國務(wù)院及地方政府各職能部門，即“中央政府與地方政府二級監(jiān)管，國務(wù)院各職能部門在權(quán)責(zé)范圍內(nèi)進行審批”。具體包括:國家商務(wù)部及地方外經(jīng)貿(mào)的主管部門，主要負責(zé)產(chǎn)業(yè)準入的審查和外資并購的反壟斷審查;國家工商行政管理總局，主要負責(zé)對涉嫌壟斷的外資并購行為進行審批，并由國家工商行政管理總局與地方工商行政管理局進行登記管理，同時負責(zé)壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、濫用行政權(quán)力排除限制競爭方面的反壟斷執(zhí)法工作;國家發(fā)展和改革委員會，批準外資并購中的項目并購，并依法查處價格壟斷行為;國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會及地方政府國有資產(chǎn)管理機構(gòu)，負責(zé)審批外資并購中的國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓和上市公司國有股權(quán)管理的事宜。其他還包括諸如中國證券監(jiān)督管理委員會、國家稅務(wù)總局及地方各級稅務(wù)機關(guān)、國家外匯管理局等部門。

2.監(jiān)管的內(nèi)容

(1)主體監(jiān)管。指的是依據(jù)一定的標準，判斷外資并購中的外國投資者是否具備相應(yīng)的法律身份和并購行為能力。

(2)準入監(jiān)管。是指東道國政府對于外國投資者進入該國某些經(jīng)營領(lǐng)域或行業(yè)，從事生產(chǎn)經(jīng)營活動施加的控制。為了防止本國經(jīng)濟受外國控制，世界各國均從立法上明確監(jiān)管部門有權(quán)依法對一些涉及國計民生和國家安全的領(lǐng)域和行業(yè)進行特別監(jiān)管，以禁止或限制外資并購這些行業(yè)的企業(yè)，我國主要依照《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》和《指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定進行外資并購的準入監(jiān)管。

(3)出資監(jiān)管。為防止外國投資者進行投機性或欺詐性并購，出資監(jiān)管主要體現(xiàn)在出資方式、出資比例和出資期限三個方面。外國投資者可以用其合法擁有的人民幣或外匯出資，也可以境外上市公司的股票作為并購對價。對出資比例的監(jiān)管實質(zhì)上是對企業(yè)控制權(quán)的監(jiān)管，在宏觀上體現(xiàn)了我國對境內(nèi)外國投資的政策導(dǎo)向，在出資下限方面，《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》(以下簡稱《并購規(guī)定》)允許外方出資比例低于25%，但需在其批準證書和營業(yè)執(zhí)照上加注“外資比例低于25%”的字樣;在出資上限方面，對于鼓勵、允許類的外商投資項目，法律目前沒有最高出資比例限制，對于限制類外商投資項目，我國根據(jù)行業(yè)不同作出了不同規(guī)定。在出資期限方面，《并購規(guī)定》第16條也明確了外國投資者支付對價的時間限制。

(4)反壟斷監(jiān)管。外資并購在引進國外先進科技和管理經(jīng)驗、整合市場資源、促進企業(yè)生產(chǎn)要素的優(yōu)化組合與產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整、發(fā)揮規(guī)模經(jīng)濟效益、解決國有企業(yè)的現(xiàn)實困難等諸多方面具有積極的現(xiàn)實意義，但同時，隨著并購規(guī)模和市場份額的不斷擴大，可能導(dǎo)致市場力量過度集中，產(chǎn)生了壟斷的危險，從而威脅到我國的幼稚工業(yè)和原有市場競爭秩序。因此有必要對外資并購進行反壟斷監(jiān)管。我國目前主要依據(jù)《反壟斷法》對外資并購進行反壟斷監(jiān)管，以促進和維護市場公平競爭。

三、完善外資并購監(jiān)管制度的法律思考

市場經(jīng)濟是法治經(jīng)濟，建立健全外資并購監(jiān)管的法律規(guī)范，是法治政府規(guī)范市場的必然選擇。2005年以來，隨著我國經(jīng)濟發(fā)展的不斷提速和市場準入條件的進一步放寬，外資并購呈現(xiàn)出規(guī)模化的趨勢，我國政府開始重視對外資并購的監(jiān)管立法，但與外資并購的快速發(fā)展相比，現(xiàn)行監(jiān)管制度仍存在法律位階不高，操作性不強，各規(guī)范之間不相銜接等問題，需要進一步的改進和完善。

1.提高立法層次

《并購規(guī)定》雖然起到了外資并購基本法的作用，但其較低的立法層次仍難以擔當起統(tǒng)帥各相關(guān)法律的作用，此外，《并購規(guī)定》一旦與其他立法沖突，則會排除其適用的可能性，加之規(guī)章的不穩(wěn)定性，可能導(dǎo)致外資并購風(fēng)險增加，而失去外商投資。因此，針對我國外資并購活動迅猛發(fā)展以及相關(guān)立法散亂的現(xiàn)實， 在《并購規(guī)定》的基礎(chǔ)上，制定法律位階更高的《外資并購法》，對外資并購的含義，外資并購的主體，外資并購的產(chǎn)業(yè)導(dǎo)向，外資并購的方式，外資并購的待遇，外資并購的審查，外資并購的法律適用與法律責(zé)任等重大問題作出全面和原則性的規(guī)定，從而為外資并購行為提供權(quán)威和可行的規(guī)范，也為制定其他相應(yīng)的配套法規(guī)提供依據(jù)。同時也要充分考慮該法與現(xiàn)有公司法、證券法、國有資產(chǎn)保護法、稅法等法律之間的協(xié)調(diào)配合，避免法律沖突和重復(fù)立法。

2.有效運用產(chǎn)業(yè)政策

產(chǎn)業(yè)政策是直接體現(xiàn)國家宏觀調(diào)控意圖的宏觀經(jīng)濟政策，外資并購中國企業(yè)必須符合我國國民經(jīng)濟發(fā)展戰(zhàn)略和國家產(chǎn)業(yè)政策的要求。運用產(chǎn)業(yè)政策對外資并購進行引導(dǎo)是各國政府的通行做法。如前所述，我國目前還沒有專門的外資并購產(chǎn)業(yè)政策，在外資并購準入監(jiān)管方面沿用的是與新建投資(或稱綠地投資)同樣的產(chǎn)業(yè)政策。從實際情況來看，我國有些產(chǎn)業(yè)雖然允許外資進行綠地投資，與國內(nèi)企業(yè)公平競爭，但對于外資并購的方式，卻應(yīng)加強規(guī)制，以保護國內(nèi)企業(yè)和我國的經(jīng)濟安全。反之，有些產(chǎn)業(yè)出于吸引外國資金和技術(shù)的考慮，可以允許外資進行并購，但由于國內(nèi)市場飽和、生產(chǎn)力布局等原因，卻不鼓勵外商綠地投資。因此，外資并購的產(chǎn)業(yè)政策有必要進一步修正和完善。對此，可以借鑒國際上其他國家的經(jīng)驗，制定單獨的外資并購產(chǎn)業(yè)政策，或者在現(xiàn)有的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》中增加專門適用于外資并購的內(nèi)容，明確外商可以參與并購的產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域，防止外資并購造成對我國經(jīng)濟安全和市場結(jié)構(gòu)的不利影響。

3.強化國有資產(chǎn)保護

當前市場結(jié)構(gòu)中，與外資并購資本的進入相對應(yīng)的主要是國有資本的退出。進一步強化國有資產(chǎn)的保護，防止其不當流失，是完善外資并購監(jiān)管制度的一項重要內(nèi)容。2009年5月1日起實施的《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》，針對企業(yè)國有資產(chǎn)管理和監(jiān)督中的突出問題，明確了監(jiān)管的基本原則，健全了監(jiān)管的體制機制，對關(guān)系出資人權(quán)益的重大事項規(guī)定了嚴格的監(jiān)管程序和要求。但該法仍過于原則和線條化，存在著操作性不強的缺陷，給監(jiān)管部門對國家出資企業(yè)的監(jiān)管帶來困難。

4.優(yōu)化反壟斷體系

作為一部具有導(dǎo)向性意義的法律，《反壟斷法》的抽象性和原則性是不言而喻的。因此，反壟斷體系的有效和優(yōu)化，不可避免地將依賴于完備的配套法規(guī)和措施。加快制定《反壟斷法》的實施細則，明確外資并購審查的實體和程序標準，補充豁免制度，細化聽證等制度，對于加快建立和維護自由公平的市場競爭秩序，最大限度地保護社會整體經(jīng)濟效益，實現(xiàn)社會資源的有效利用，具有緊迫的現(xiàn)實意義。同時，在《反壟斷法》的原則指導(dǎo)下，出臺相配套的《并購指南》，就可以以指南的方式明確并購規(guī)制的執(zhí)法標準和分析框架，綜合考慮并購對相關(guān)市場所可能產(chǎn)生的反競爭效果，以及具有抵消反競爭效果的購買力、效率、破產(chǎn)企業(yè)抗辯、維持有效競爭的進入等因素，最終決定一項并購是否嚴重損害有效競爭。雖然指南不是法律，不具有法律的約束力，但通過指南，行為主體可以預(yù)測到什么樣的外資并購可能會受到反壟斷機構(gòu)的干預(yù)，加之指南所確定的標準比較具體，因而更具有實踐意義。《并購指南》可以極大地提高外資并購反壟斷執(zhí)行的透明度，幫助執(zhí)法部門和參與并購的主體了解并購政策。監(jiān)管部門也可以根據(jù)每起并購行為的特定事實和情況合理、靈活地運用指南的標準。此外，當國家的整體戰(zhàn)略和經(jīng)濟目標發(fā)生變化時，也可以通過不斷更新并購指南，有效指導(dǎo)執(zhí)法機關(guān)和并購參與者的行為。

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