以物為中心

摘 要：當前違法建筑行政處罰將“違法建設行為人”作為行政處罰相對人。這一認定模式未能預見違法建筑“建設行為人”與“持有人”相分離的場合，因此造成制度失語和實踐混亂。通過對違法建筑行政處罰規范的解讀、對一般處罰模式的病灶診斷發現，一種建立在“行為責任”與“狀態責任”兩分基礎上、以物為中心的行政處罰模式，以靈活、高效、符合妥當性原則等優勢或可成為化解制度困境的新路徑。

關鍵詞：違法建筑；行政處罰；狀態責任；行為責任；對物行政行為

中圖分類號：D922.1 文獻標志碼：A 文章編號：1001-862X(2010)05-0123-06

一、問題的提出

案例一：產權人，搭建人，誰應為行政處罰相對人?

1996年上海市楊浦區規劃土地管理局認定徐寶根在其所有的房屋外違法搭建建筑物。限其自行拆除。后查明：徐寶根為房屋所有權人。其子徐亮未經辦理建筑工程許可手續，擅自搭建建筑物。法院認為被告認定該建筑物系違章建筑，事實清楚，應予確認。但認定搭建行為人系原告，對原告作出限期拆除行政處罰，事實不清，證據不足。

案例二：產權人要求，開發商搭建，誰埋單?

2000年王彤之母訂房一套，向房產公司提出改建要求并落實。后建設局認定王彤實施了三處違法搭建行為。對其作出拆除違法塔建部分的處罰決定。一審認為，違法行為實施時王彤并未取得該房所有權，認定其為違法建設的行為人是搞錯了對象，判決撤銷行政處罰決定。

案例三：租戶違建房東受罰，合乎情理法?

2005年劉庚玉將兩層樓房租給他人使用，租戶違法搭建第三層，柳州市規劃局以劉庚玉為相對人作出處罰決定。法院認為作為房屋所有權人，即使已將房屋出租給他人也不能免除其在行政法律上的房屋管理責任，無論擴建房屋是否為其本人行為，均應當為此承擔行政責任。

這是發生在不同時間、地點的三個真實個案，但它們之間最大的不同卻是：在行政處罰相對人認定上，各地法院的態度不同?！靶鞂毟浮钡姆ㄔ赫J為“認定搭建違章建筑物的行為人系原告，事實不清，證據不足”，言下之意行政處罰相對人應為“違法建筑物搭建的行為人”?！巴跬浮钡姆ㄔ赫J為“認定王彤為違法建設的行為人。是搞錯了對象”，也落腳于“行為人”。但“劉庚玉案”的法院卻認為“無論擴建房屋是否為其本人行為，均應當承擔行政責任”。其實此三則案例所反映的問題極為相似，稍加提煉可表述為：當發生了違法建筑的搭建行為人與所有權人(或占有人)相分離之情形時，行政處罰的行政相對人應如何認定。問題相似，結果相左，暴露了我國在違法建筑行政處罰相對人認定上的混亂。作為典型的侵益行為，行政處罰對公民權益損害較大，正確認定相對人是保障公民權利的基本要求。本文在這一價值指導下探討什么樣的行政處罰相對人認定方式方能解決違法搭建行為人與所有權人分離之情形下的認定難題。

二、困境與出路：基于規范的解讀

違法建筑，或稱違章建筑，是對法律規定的某類建筑物、構筑物的描述性用語。相關的規定散見于現行法制，相當繁雜，但大致可從如下幾方面鳥瞰規范現狀。

(一)涉及違法建筑的法律規定

本文僅以《土地管理法》(2004年)和《城鄉規劃法》(2008年)為例，并基于這些條款分析違法建筑的構成要件、違法種類及典型的行政的處罰模式。

1.涉及違法建筑的條款。

《土地管理法》(2004年)主要規范因違法利用土地而牽連地上建筑物的情形，《城鄉規劃法》(2008年)則主要規范違反規劃許可證管理制度，未申領或實際不按許可條件進行施工的違法建設及違法臨時建筑。

2.違法建筑的類型。結合上述條款及實踐表現形態，可對其類型化如下：(1)按建筑形態不同，有建筑物違法、構筑物違法、挖掘地下空間違法等。違反《土地管理法》第76條為典型建筑物違法；在合法建筑物上搭建亭臺樓閣等則為構筑物違法，如“徐保根案”中的表現即為適例；別墅區內私挖地下室則構成地下空間違法。(2)按程度不同。可分為程序違建和實質違建。程序違建指“并未違反城市規劃，而只是沒有辦理合法的審批手續，一般可以通過補辦手續使其成為合法建筑”，而實質違建指“實質上違背了城市規劃和土地管理的規定，無法通過補辦手續的方式來糾正其違法性”，…《城鄉規劃法》第64條則明確了兩種違法類型的不同法律后果。

(二)違法建筑處罰的當前模式

違法建筑行政處罰作為行政處罰之一種，不可避免地帶有行政處罰的共性。行政處罰在日本行政法中被認為是“對違反行政法上義務的當事人，依據一般統治權，作為制裁給予一種處罰的總稱”?！M管國內學者對行政處罰的含義尚有歧見，但一般也認為“在內涵上。行政處罰是行政機關依法對違反行政法上義務的行政相對人給予的一種法律制裁。”可見，行政法上的責任來源于對法定義務的違反，行政處罰的邏輯乃是“存在法定義務——違反法定義務——進行行政處罰”。在違法建筑處罰領域中對這一邏輯作具體化，則為：(1)法定義務主要為及時申請各類許可證的義務、按許可證載明條件行為或不行為的義務以及保證建筑物、構筑物本身所處土地、房屋結構合法的義務等。(2)違反法定義務的情形則是“違法行為”，包括行為和不行為兩種。如《城鄉規劃法》第64條：“未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定進行建設的……”、《土地管理法》第77條規定的“農村村民未經批準或者采取欺騙手段騙取批準，非法占用土地建住宅的……”等。圍繞“行為”的規范表述與我國《行政處罰法》的規范意旨頗為一致，該法第3條第1款亦將處罰的對象規定為“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應當給予行政處罰的……”。(3)作出行政處罰。其中運用最多的處罰種類為罰款、沒收和限期拆除。由此，我國違法建筑處罰的當前邏輯為：法定義務——發生一個違法行為——對行為人進行處罰。

這一邏輯十分清晰，但存在將事物簡單化的危險。這樣的憂慮并非多余，它的危險隱藏于兩個方面。第一，將違反法定義務等同于“違法建設行為”，乃至限縮為“搭建行為”、“建設行為”，將案件的焦點落在誰是真正的“搭建行為人”、“建設行為人”之上。第二，這一處罰模式的前提建立在行為人與違法建筑所有權人、占有人同一的基礎之上，但這與事實并不總是相符。例如繼承發生時，被繼承人的違法建設行為以實體建筑物形式被繼承時。主管行政機關是否還是要以“違法建設行為人”為規制對象?

(三)可能的出路：新模式的提出

面對現實的各色情境，當前處罰模式的效用已顯得相當有限，其合法性、合理性問題也漸次暴露，尋求一種能回應不同主體分離情形下的行政處罰新模式成為一個迫切的課題。

新的模式必須克服既有處罰模式所面臨的困境，這種困境至少有二：(1)比例原則中的妥當性原則要求“作出一個可能限制個人權利行使的國家行為時，其手段有助于目的的實現”。(XXI)但以“王彤案”為例，當中所發生的是“開發商實質、行為違法”、“產權人王彤實質、狀態違法”。從妥當性原則出發，首先明確兩者分別違反了何種法定義務，其次是通過何種處罰能實現補救。行為必須有助于目的的實現。該案中對開發商的行為責任施加“限期拆除”處罰，顯然與其責任類型、法定義務不相符，有違妥當性原則。(2)來自相對人履行義務的可行性、“案了事了”和諧行政以及行政效率、行政便利性等要求的挑戰?！巴跬浮睂徖碇?，法院隱晦地指出應由房產公司作相對人，但筆者認為即使建設局遵照處理。效果亦不容樂觀。房產公司要拆除王彤所有的房屋實為“不可能完成的任務”。此外，當前行政機關涉足社會各個領域，其精力有限，經費不足，應將行政成本的節約納入考慮。當違法建筑已被認定為實質違法時，修補被破壞的管理秩序，改變違法狀態乃當務之急，是否有必要大費周章去尋找所謂的“違法建設行為人”是值得商榷的。

要克服上述種種并非易事，但也非無路可走。的確，在行政法發展早期，一般認為公法上的義務與行為人密切相連，但隨后這一觀點逐漸發生變化，尤其是在違法建筑領域。在德國，特別是狀態責任被提出后，“晚近德國的實務與學說均逐漸肯認源自狀態責任的義務具體化后，可以成為繼承之標的”，瑚這一思路富有啟發性。筆者認為欲化解本文提出的難題，可嘗試：將因違反法定義務而引起的行政法上責任劃分為行為責任與狀態責任。行為責任與行為人密切關聯。具有很強的人身性，而狀態責任則是因物所帶來的危險責任，它以物為中心，與物的所有人或占有人為誰關系不大。當行為責任人與狀態責任人合一時，可仍對“違法建設行為人”進行處罰：當兩者分離時，則分別處罰之，處罰內容必須與其所違反的公法義務相對應，必須符合比例原則中手段有助目標實現的最低要求。

三、新模式的可行性：多視角分析

我國行政法體系建立在“行為”之上，不僅對行政權的控制著眼于行政行為。對行政相對人也緊緊(或為僅僅)圍繞“違法行為”四字。從這一點看，新模式似與我國行政法體系有距離。但筆者認為，正因為我們的行政法學研究忽視了一種與物相關聯的行為類型，從而造成了行政相對人認定上的瓶頸。新模式的提出給行政行為增加了一個新面向，使其能在指向“人”的同時，鎖定流動性較低的“物”，能以更高效、務實的方式實現行政目的。更何況，現行的法律制度早已為這一新模式埋下伏筆，其可行性不容低估。

(一)行為責任與狀態責任分離

責任類型的劃分是我行政法學亟待精細化的理論之一。德國法上一般認為“引起危害之方式，不外是經由人之行為，或是因物(包括動物)之性質或狀態所致，前者一般稱為‘行為責任’，后者稱為‘狀態責任”。兩種責任的差異主要在于：(1)圍繞中心不同，行為責任以人為中心，具有很強的人身專屬性，往往因人的行為不當而引起；狀態責任則以物為中心，與狀態的造成者不具有緊密關系，通常需要狀態持有人承擔恢復、消除狀態的責任。(2)處罰類型不同，當行為責任不具有補辦、矯正可能時，常以罰款的方式進行處罰；狀態責任不具有補正可能時。通常是以限期拆除等將違法狀態消滅的方式進行。(3)處罰目的不同，對行為責任進行追究時，以教育、懲罰行為人為主要目的；對狀態責任的追究更多的是為了恢復社會管理秩序、消除不安全因素以及修復被破壞了的制度。這些差異與筆者在上文中對違法建筑違法類型所作的分類不謀而合，因此也可以說，狀態責任、行為責任在我國現行規范建筑的法制中是存在的。

通常情況下行為引發狀態，兩者相連，在大部分情況下狀態責任人與行為責任人也是合一的，此時運用“當前處罰模式”解決問題游刃有余。但在兩種人相分離時，由行為造成的狀態是否應由新的持有人來承擔責任則頗有異議。換言之，即行為責任與狀態責任分別成立時，是否必須由行為人一并承擔，且不能轉移給他人?

行政法發展早期，學者們認為“公法上義務具有高度屬人性，故除財產權之法律地位外，原則上不具可繼受及移轉之能力”。不過自1960年代以來“漸有學者提出批判，實務上亦有所突破，尤其展現在違章建筑拆除之行政領域”。替代不可轉移說的，是較溫和的“一身專屬”論，即公法上的義務并非完全不能轉移，只要該義務不具有“一身專屬性”就有可轉移性。而判斷是否具“一身專屬性”的重要標準是“取決義務之內函為‘行為義務’抑或‘結果義務’。行為義務單以義務人本身因素為取向；結果義務則以達成特定具體結果為要求，與義務人自身屬性無關”。事實上，與狀態責任相關的行政法義務在德國已在理論與實務上均發生了變化，“目前逐漸傾向認為以物為中心所生之狀態責任下的義務，應可因標的物之移轉而有繼受之可能性。”從本文關注的三個個案來看，這一發展趨勢并未引起我國法學界的注意。

此外。狀態責任的轉移十分符合行政目的達成之要求，也為我國當前行政實踐所需要。陳敏教授亦認為：“以拆除處分所設定之義務，如于該建筑物所有權移轉時亦隨同移轉于建筑物之繼受人，有助于行政目的之達成”?；谏衔牡姆治觥Ｄ壳霸谶`法建筑處罰中已經能較為清晰地區分行為責任與狀態責任，因此，兩種責任人相分離時，根據行政目的達成的需要，選擇確定行政處罰相對人將是一個發展方向。須申明的是，若更進一步探討，或將發現某些所謂“狀態責任”也并非均為“轉移”而來。公法上的諸多義務源于身份，如所有權人的身份就是產生法定義務的重要類型。沃爾夫在其《行政法》一書中舉例認為“財產所有人確保其財產不存在違反秩序狀態的一般治安義務在清除針對他人的違反秩序狀態即表現為義務的履行。”在合法取得所有權時，這種義務是原生的。只是違法建筑的所有權問題相當復雜，本文暫不深入探討。

(二)對物行政行為的發展

習慣于“違法建設行為引起義務”的邏輯。使我們忽略實踐中因物牽連人的情況，如“徐寶根案”中，徐寶根并未進行違法建設，但是行政機關以其為房屋所有權人的理由，認定徐寶根為行政處罰的相對人；“劉庚玉案”法院更進一步提出了“無論擴建房屋是否為其本人行為，劉庚玉均應當為此承擔行政責任”的觀點。這說明，圍繞物的狀態而間接影響人的權利義務的情形在實踐中是存在的。我們暫且將行政機關針對或主要針對某物的公法特性作出的行政行為稱為對物行政行為。

我國現行法制中并不存在對物行政行為，學術研究中也少有論及。馬懷德教授在《論對物行政行為》一文中也指出，我國“絕大多數學者對行政行為的認識仍停留在“以‘人’為行為受領者”之上”。學者的冷漠多少是因為這一提法與現行《行政訴訟法》和《若干解釋》中有關“行政行為”的規定不一致。在構建新的處罰模式時，筆者也曾嘗試盡量與現行制度一致，避免“大動干戈”。但越是面對違法建筑行政處罰的困境，對物行政行為就越顯示出獨有價值。

1.對物行政行為。所謂對物行政行為“是指行政主體運用行政職權，對非屬行政主體自有、而且可以作為物法上財產進行支配的物的各項權能進行規制，以產生、變更或消滅行政法律關系為目的的行政行為”。此類行政行為“旨在通過確定物的公法性質，達到產生、變更或消滅行政法律關系的目的，調整的不是個人的權利義務，而是物的法律狀態，至于所有權人是誰，則在所不問。”據馬懷德教授歸納，此類行為有如下幾個特點：“(1)限于僅與財產有關的行政處理行為，用以明確該財產的法律屬性和法律地位；(2)只能以物而不能以人為‘收件人’，對人所產生的法律效果只能是間接的；(3)在針對人的一般命令、針對物的一般命令和公產使用規則三種情況，對物行政行為屬于第二種；(4)相對于對人行政行為，對物行政行為的受領者稱為‘相對物。若增加這一行政行為種類，以違法建筑為中心，間接通過其所有人或占有人實現公法目的將是一條簡潔、可行的途徑。通過物而找到責任主體也符合法律上權利義務主體的識別過程。正如沃爾夫所說：“法律主體可以通過其物(如財產權)得以明確”。

2.對物行政行為的受認可度。在德國法上對物行政行為已存在六七十年了，在破解違法建筑行政處罰相對人認定難的問題上具有相當的參考價值。早在20世紀五、六十年代。德國學者就首先從學理上提出對物行政行為概念。在隨后的發展中“盡管關于該行為的概念、理由、適用范圍和法律后果尚存在較大爭議，但最近已被判決采納”。近來它更是被納入現行法之中，如1998年5月1日頒布的德國《聯邦行政程序法》第35條。我國臺灣地區《行政程序法》第92條也對對此作了概括性的規定。我國行政法基礎概念大部分借自德國法。很遺憾我們在借用了行政行為概念后未能進一步跟進，細分出對物的行政行為，也未能自覺地發展出具有相同功能的替代性制度。

3.通過對物行政行為整治違法建筑。對物行政行為無法涵蓋違法建筑的所有類型，但它與“實質違法”、“狀態責任”、“限期拆除”之間則存在種種勾連。按常理推，須實質違法方能引起狀態責任，也只有實質違法、狀態責任的違法建筑才會被“限期拆除”。因此可以認為，“實質違法”、“狀態責任”、“限期拆除”三者圍繞著“物”產生，此時需要被糾正的是帶有違法性的“物”和“狀態”，而不論造成這一后果的行為人為誰。這正是對物行政行為的精華所在。

(三)現行制度下的生存空間

新模式與現行制度的銜接點存在于行政處罰的一般理論、相關規定以及違法建筑處罰的若干條款之中。

1.客觀歸責與狀態責任間的契合。公法上義務可轉移性判斷的一條重要判斷標準是歸責事由：“歸責之原因若續存于可能之繼受人身上的，即非屬高度屬人性”。姑且不論狀態責任是否是違法建筑持有人基于所有人身份而產生的“原始責任”，如若這種責任僅是轉移而來，那么其中的歸責問題將影響重大。所幸的是，我國“行政處罰的基本功能是維護社會正常發展所需要的‘行政管理秩序’……并不在乎行政相對人主觀上是否存在著故意或者過失的心理狀態，而是以‘客觀歸罪’追究其責任也就是說，我國《行政處罰法》并不關注“主觀過錯”，并由此完全排除了“可歸責性”對新模式構成的挑戰。

2.行政處罰實現“恢復性”功能的需要。早在《行政處罰法》實施前，就有學者將行政處罰的主要功能歸納為：“(1)懲罰性功能；(2)維護秩序的功能；(3)預防性功能；(4)補救功能；(5)教育性功能”。其中的補救功能主要是“通過阻止、矯正行政違法行為，恢復被侵害的管理秩序，并通過責令賠償損失、停止侵害、沒收非法所得等措施來體現”。換言之，它是對違法狀態的消除，原有秩序的恢復。具體到違法建筑時，恢復性與“狀態”和“物”有關，要求在懲罰、教育之外，消除建筑物違法狀態。行政處罰是否應同時滿足這五大功能是有疑義的，若僅就滿足“補救性”功能而言，則存在很多方式。它不同于“懲罰性”。懲罰必須針對具備懲罰事由者實施方能達成目的。僅實現補救功能，則在違法建筑“建設行為人”與“建筑持有人”分離，也即“受懲罰者”和“補救者”可以是兩個主體時，是否可以適當區分行政處罰的功能，通過不同途徑分別實現之，而這即是筆者所主張的行政處罰新模式。

3.行政法的效率原則。行政法的效率原則是指“以最小的行政法的制定、實施的成本盡可能地促進行政主體行政活動的效率與行政相對人行為效率的提高”。[15’靈活、高效、人性化行政是重要價值，違法建筑處罰的高效率更是能帶來遏制社會跟風違建的效應。

綜上，筆者認為，將違反法定義務而引起的行政法上責任劃分為行為責任與狀態責任。當行為責任人與狀態責任人合一時。按當前處罰模式進行處罰；當兩者分離時，則須分別處罰之的處罰新模式具有可行性。

四、結語

文章結束之際，須交代一個至始至終困擾筆者的問題，也即：對“狀態”、“結果”的消除、對違法的糾正，究竟是不是行政處罰?這一困惑與“罰款與沒收違法所得是否都是行政處罰”相類似，曾有學者認為“因為罰款所剝奪的是行政相對人合法擁有的財產，具有鮮明的懲罰性，而沒收違法所得充其量是一種‘迫繳’而已?！褯]收違法所得列為行政處罰的法定種類之一，在行政法學理論上就難以自圓其說了”。筆者認為這種說法看似不無道理。意在“追繳”、“恢復”、“拆除”的內容，在違法建筑行政處罰中是較為常見的，尤其是在“狀態責任”中，無論是否增加懲罰性的罰款，都將涉及狀態恢復。從性質來看，狀態恢復的確缺乏“懲罰性”，但筆者認為行政處罰的功能也不僅僅是“懲罰”，它還有“補救”、“教育”等多種功能?；蛟S“罰款”、“沒收違法所得”正好對應著行政處罰的不同功能面向，“罰”不過是我們對行政處罰一詞望文生義的片面理解而已。尤其是我國行政處罰并不注重“主觀要件”的情況下，缺乏“懲罰性”并不能必然導出對“狀態責任”追究的不是行政處罰的結論。

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