刑法學視域下的克隆人及其立法

摘 要:克隆人是現代生命科技發展帶給人類社會的一個挑戰。從技術應用的目的上看，克隆可以被劃分為治療性克隆與生殖性克隆。在有關克隆人是否具有犯罪性以及刑法應否禁止克隆人的問題上，存在著“肯定論”與“否定論”兩種截然相反的觀點。站在刑法的視域下，生殖性克隆人是一種完全不同于治療性克隆人的行為，它無法擺脫倫理上的非難性，已經超出了社會可承受的范圍，其本質是一種反社會的犯罪行為，對于這種行為，刑法應當將其入罪化，并配設適宜的刑事責任。當前我國現行立法中已經對生殖性克隆人作出了明令禁止，但卻未就從事生殖性克隆人研究的刑事責任作出任何規定，也未出臺有關克隆技術規范的專門立法。為此，需要制定一部《克隆技術管理法》，并修改現行刑法的規定，增設“非法從事生殖性人體克隆研究罪”。

關鍵詞: 克隆;生殖性克隆人;刑法

中圖分類號:DF61

文獻標識碼:A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2010.04.10

生命科學技術的飛速發展是人類當代社會發展的最顯著特征之一。伴隨著以基因技術為核心的現代生命科學技術的快速進步，一系列倫理與法律問題相繼而生。克隆人的法律規范問題便是其中之一。作為一個有可能對人類社會未來發展產生根本性影響的重大倫理及法律問題，克隆人問題的提出給當代立法帶來了嚴峻挑戰。從學理上探討如何正確應對這一挑戰，已成為當代法學理論研究的一個重大難題。本文擬從克隆及其技術分類入手，立足于刑法的視域對克隆人的法律規制問題淺陳拙見，以求為我國相關的立法完善提供一些參考建議!

一、克隆人的技術分類

克隆是英文Clone 的音譯，意指生物通過細胞分裂進行無性繁殖，形成基因型完全一致的后代種群，因此更為科學的術語稱為“無性繁殖”。在科學界，根據克隆技術所應用目的之不同，通常將克隆分為治療性克隆和生殖性克隆。所謂治療性克隆，是指從需要治療的病人身上提取一些細胞，然后將該細胞的遺傳物質置入一個去除了細胞核的卵細胞之中，重組的卵細胞通過化學或物理方法刺激之后，開始自行分裂增殖，直至形成一個早期胚胎。從這個早期胚胎中可以提取到對生命成長發育起主要作用的細胞——干細胞。胚胎干細胞經過相應的定向誘導發育的處理，便可以發育成病人需要的各種組織，由于再造的細胞及組織的基因與病人的基因相同，因而以往在器官移植中經常出現的排異反應的難題便得到了徹底的解決。由于從早期人類胚胎中提取的干細胞擁有形成所有270多種人體細胞類型的能力，因而它有可能成為21世紀最重要和最理想的人體器官替代或修復的原料，這項技術的成功應用將是再生醫學上劃時代的進步。所謂生殖性克隆，起始的步驟完全相同于治療性克隆，即從某一供體身上提取少許細胞，然后將該細胞的遺傳物質置入一個去除了細胞核的卵細胞之中，經過刺激后，重組的卵細胞開始自行分裂，直至形成一個早期胚胎。如果將早期胚胎植入受體的子宮內，完成受孕、發育和產子過程，就達到了生殖性克隆的目的[1]。以克隆技術的以上分類為基點，克隆人也可以被劃分為兩類，即治療性克隆人與生殖性克隆人，前者是指以治療為目的而進行的人體克隆，而后者則是以“造人”本身為目的的人體克隆。

二、有關克隆人的犯罪性及其刑事責任的學理爭論

“克隆”一詞最早于20世紀初被引入園藝學，以后又逐步應用于植物學、動物學和醫學等方面[1]105 。1997年世界上首例克隆羊“多莉”的誕生，震撼了整個世界，因為它的問世標志著又一項重大科技成果——人體的克隆(即克隆人)將極有可能很快問世。于是，針對人類可否克隆自身的問題，在全球范圍內展開了一項大討論，其影響深遠，迄今余波猶在。在這場曠日持久的大討論中，法學家也參與了其中，并就克隆人的犯罪性以及法律(尤其是刑法)應否禁止克隆人等進行了激烈爭辯，形成了“肯定論”與“否定論”兩種針鋒相對的觀點。

“肯定論”認為，克隆人是一種典型的犯罪，因為克隆不僅使得克隆者與被克隆者有著相同的基因構成，而且使克隆者總是生活在被克隆者的陰影之下，而這種陰影使他對自己的獨立性和自我的感覺受到了限制[2]。不僅如此，克隆人也嚴重沖擊了人類的倫理道德，威脅著現存的社會秩序。正如有學者所指出的，“我們為了保持人類社會特有的秩序，就應該防止有害因素的侵襲，原子彈只消滅物質，而克隆人毀滅倫理規范、精神和道德”[3]，“生殖性克隆人行為已經對人類的公共利益和群體利益造成了損害和威脅，是具有嚴重社會危害性的行為”[4] 。以此為基點，對于復制人類自身的做法，法律應當堅決禁止，并應當在刑法中增設“克隆人罪”[5]，或者應當訂立一部禁止克隆人的單行刑事法[6]。從犯罪控制論的立場來看，“只禁止人類生殖克隆技術是不夠的，……只有確保違禁行為將受到雙重制裁，禁令才具有意義:一方面是由已有國際人權法院(如歐洲人權法院、美洲人權法院或未來的非洲人權法院)或有待創建的國際人權法院在其他地區或聯合國內部針對國家的違禁行為宣判的制裁措施;另一方面是由本國或國際司法機制根據反人類罪宣判的刑事制裁。”[7]

與“肯定論”針鋒相對的是“否定論”。這一學說認為，發現和發明是科學發展的動力，人類最終將會承認創設人的生命的方式不止有性繁殖一種，應該允許無性繁殖作為一種補充方式。兩種方式所創造出來的都是人的生命，同樣是神圣的[8]。所以，克隆人的犯罪性尚待商榷，立法對待克隆人這一新生事物不能簡單地一禁了事。“對克隆技術的禁止是違背人文主義的精神追求的，法律應寬容地看待克隆技術。……對任何新技術采取拒絕的態度和回避的立場不是人文主義者對待新技術的方法。我們在對新技術作反思性審視的同時，應對人的理性和經驗抱以充分的信任。……技術本身引發的問題最終還是要靠科技本身的發展來解決，這是我們對待克隆技術應采取的態度。”[9]“現代法律是以理性與人道主義為基礎的，它應具有更多的開放性與包容性，一方面，對現行占主導地位的人類價值觀和倫理道德、生命觀加以保護但不僵化與絕對化;另一方面，對于伴隨新科學新技術而出現的新的生命現象倫理變化及價值觀的變化，應該持一種寬容的、理性的、通達的態度，適當規范可能的不良后果，方可使法律始終適應生產力及生產關系發展的需要，并促進生產力的發展和社會的進步。盲目地、絕對地禁止克隆人，是不可取的，也是禁止不了的，只能導致人類社會僵化、保守和偏狹心理的熾燃，或者促使人們公然違法肆無忌憚地克隆人，擾亂社會。理性的辦法應該是制定嚴密的法律，疏通、引導、規范克隆人的技術活動，使克隆人技術為人類謀福利，而不是把克隆人視為洪水猛獸，圍追堵截。”[10]以此為立足點，對于克隆人，“我國法律應對此進行積極干預，而不是消極回避或絕對禁止”[10]12。

三、對克隆人犯罪加以刑法規制的必要性分析

筆者以為，由于克隆人在生命科學上可以被劃分為治療性克隆人與生殖性克隆人兩種，而這兩種克隆人的社會危害性又存在著明顯差別，因此，對于克隆人犯罪性的評價應當分別加以討論，并分別采取不同的立法對策。換言之，“制訂任何反對克隆人類可能性的法規必須謹慎從事，以保證好的研究不至于被粗心大意地棄之不顧”[11]。具體來說:

首先，對于治療性克隆人來說，由于其終極目的并不在于“造人”，而是要通過“造人”來獲取醫學治療所必須的干細胞，因此，其本質實際上是以犧牲一個個體來拯救另外一個或一群個體，在這一點上，它與器官移植有著類似的倫理基礎。在生命科學發展尚無其他更優方案可以替代的情況下，治療性克隆人作為一種次優方案在倫理上具有一定的合理性。也正是由于這一原因，治療性克隆人獲得了世界上很多國家的認可。站在犯罪學的立場上看，犯罪是其社會危害性已經超出了社會的承受度從而需要由刑法來加以防范和懲治的行為，而治療性克隆人則是一種盡管具有社會危害性但其社會危害性尚在社會承受范圍之內的行為。以此為基點，筆者認為，治療性克隆人并不具有犯罪性，對于治療性克隆人，刑法不宜將之作為犯罪處理。(注:當然，這并不意味著刑法將完全放任治療性克隆人，而僅僅表明，刑法不應將治療性克隆人做入罪化處理。假如治療性克隆違背了法定的操作規程，造成了嚴重危害社會的后果，刑法依舊要將相關的行為作為犯罪來處理，并依法追究相關行為人的刑事責任。)

其次，對于生殖性克隆人來說，筆者認為，這是一種具有嚴重社會危害性的行為，應當被刑法入罪化。這是因為人的生命復制或無性生殖問題不同于克隆技術在醫學、農業等領域的運用，它將使人類面臨巨大的倫理和法律危機。具體而言，主要表現在:(1)從法律上講，每個人都有自己的尊嚴和價值，如果允許用克隆的方法在實驗室內去復制人或大批復制同一個人，實際上是在認同人類可以被作為產品而在實驗室里加以生產，這勢必會貶損人的尊嚴與整體性社會價值。(2)從社會關系與家庭關系的角度來看，人的誕生都會在其家庭關系乃至社會關系中具有明確的法律身份和地位，但克隆人則完全改變了這一點，一旦其降生，則不論是社會還是其本人都無法界定其在倫理及法律上的身份和地位，這勢必會造成其社會異類的身份，使其本人陷入被歧視甚至無法為社會認同和接受的窘境，并導致無法定位自我以致處于自我懷疑、自我否定的狀態之中。不僅如此，人的復制完全違背了人類生育和人類親親關系的基本準則。它不僅完全改變了人類自然的、通過男女有性結合才能完成的生育方式，也使作為傳統社會關系的親親關系發生了動搖。(注:社會學的研究表明，家庭作為人類社會的基本構件、人類關系的基本單元，并不是某個或某些人隨隨便便發明創造所產生的，而是人類歷史在漫長的自我探索與選擇的進程中結出的文明成果。歷史上曾有過取代家庭的實驗，但未真正取得成功。而雙親家庭又是最有益于兒童身心發育、形成健全的人格和成熟的自主性及完美的愛的情感體驗，從而避免罹患認知與情緒上的心理障礙的環境。相反，在喪失父母一方的家庭中的兒童，由于無法體驗完整的父母之愛，其人格發展也難以達到健全的水平，心理失常、行為不軌的幾率要遠遠高于雙親家庭中的同齡人。現實社會中，由于父母離異所造成的對子女的傷害已經是一種很大的不幸，但這些子女至少還是擁有他們的父母，至少還曾經擁有過完整的雙親家庭。而通過克隆技術使單身男女生殖后代的行為，則不僅使作為后代的當事人應當享有的惟一性、獨特性的權利天然喪失，而且使得他應當享有的如其基因供體(即單身貴族)一般曾經享有過的擁有父母雙親的權利先天地被剝奪了，他從存在之時起便被先天地打入無父或無母的單親家庭之列，這對于克隆人來講，顯然是不公平的，甚至可以說是一種傷害。而這種不公平和種種顯而易見的對克隆人的身心傷害足以構成對法律禁止生殖性克隆人的強有力的理由。(參見:譚家寶，張緒治論生殖性克隆人犯罪——對生殖性克隆人的犯罪學評價[J]英才高職論壇，2006，(1):10))(3)從克隆人自身的立場上來說，一個生理性狀被控制的人，如果為某種目的而再生產，就會有自身被淪為“社會工具”的悲觀心理和宿命感，勢必會激發其對科學與未來社會的報復感或對抗情緒。而一旦這種技術被用來控制人的性別、人種或生產人體器官，則其后果更難想象。(4)人的死亡是一個法律事實。人一旦死亡，其生命便不復存在。但克隆人卻產生了這樣一個問題，即死人是可以被復制的，而死人的復制則會使正常的或法律上的生死概念發生顛覆性的動搖與混亂。(5)從技術的角度上來說，克隆技術相對粗糙， 克隆人的質量難以保障。克隆人是單性生殖， 從進化論的角度看，它是一個粗糙的過程。克隆羊“多利”的成功率是1/227，而克隆人的成功率即使樂觀估計也只有2-3%，而且克隆生物個體易產生畸形、死胎、流產、胎兒過大、早衰等情況[12]。綜上所述，生殖性克隆人技術給在整個人類社會帶來的弊是遠大于利的，“如果復制技術被某些不負責任的人濫用，世界將因人類科技進步而陷入噩夢般的境地”[13]。以此為基點，筆者認為，生殖性克隆人是一種完全不同于治療性克隆人的行為，它無法擺脫倫理上的非難性，已經超出了社會可承受的范圍，其本質是一種反社會的犯罪行為。對于這種行為，刑法應當將其入罪化，并配設適宜的刑事責任。

至于“否定論”所主張的“應對人的理性和經驗抱以充分的信任”和“技術本身引發的問題最終還是要靠科技本身的發展來解決”，筆者認為，這些論證根本就是站不住腳的。首先，就前者而言，人類社會的發展已經不止一次地證明，科技的產生、發展和應用給人類帶來的福與禍，從來都不是以人的善良意志為轉移的。“科學提高了人類控制大自然的能力，因此很可能會增加人類的快樂和富足。這種情形只能建立在理性基礎上，但事實上，人類總是被激情和本能所束縛。”[14]因此，我們切不可對人類的理性和經驗抱以過高期望，而應當更多地寄希望于法律，因為法律才是人類高度理性的產物，其“對人的行為進行規范，基于對該行為的全面評價”[15]。其次，就后者而言，人類科學發展的歷史表明，“科技發展是不問人的生存意義與尊嚴的，它隱含著無法預料的后果，而且科技不能體現對人類的終極關懷，它無法消除人類與科技的對立和沖突”[16]。為此， 科技的意義深化應該被帶入倫理、道德乃至法律的揭示中，“在科學的發展過程中，我們確實需要不時地停一停腳步，確保所發展的技術的確安全，然后重新上路”[16]10。而這也正是科技倫理學、科技法學以及生命倫理學、生命法學等一批新學科誕生的最主要原因。易言之，科技本身所引發的問題是不可能完全依靠科技本身的發展來解決的，在科技發展的過程中，為了保障科技的健康發展，法律的介入甚至是刑法的介入在多數情況下是必不可少的。

此外，“否定論”所主張的刑法寬容并不意味著刑法對生殖性克隆人的縱容。刑法寬容作為刑法謙抑品性所體現出來的一種外在素質，是指刑法應當對負面影響尚在人類社會控制和承受范圍之內的一般反社會行為網開一面，不將之作為犯罪來追究刑事責任;而不是指刑法應當對那些社會危害已經超出了社會承受度的犯罪置若罔聞。現代基因科技發展過程中引發了大量的法律問題，這些問題中的絕大多數都還在社會的承受范圍之內，依靠一般法律手段甚至是倫理道德手段就可以解決，但有些問題則由于已經遠遠超出了人類社會的承受范圍且也超出了一般法律手段與倫理道德手段的調整領域而必須要由刑法來加以控制。筆者以為，人體的生殖性克隆便在其中。人體生殖性克隆所帶來的克隆人之社會地位的無法認定，使得這一行為具有不可抹殺的倫理非難性，假如刑法放任這一行為自流，則勢必會嚴重沖擊維系人類社會存續的現行倫理秩序，從而危及人類社會存續的基礎。不僅如此，從刑法哲學的立場上來看，為了防控基因技術發展所引發的各種負面效應，在基因研究與基因技術的應用方面，刑法應當設置某些“禁區”，而設置禁區是“為了維護人類的利益而采取的手段，而不是目的”[17]。正如我國某些學者所指出的:“……設置禁區并不是永遠不許涉足該領域，而是指在條件不成熟或后果暫時無法控制的情況下，通過評價其潛在的風險而采取的一種特殊措施;當各種條件允許時，原先的禁區也將不再是禁區，而成為科學研究的‘富礦’。”[18]良好的刑法防控制度，不僅是基因研究健康開展與基因技術理性應用的保障，而且也是基因科技最終造福于人類的根本保障。而生殖性克隆人作為一種嚴重危及當代社會倫理秩序乃至社會秩序的反社會行為，就是刑法應當在基因研究方面設置的一個必要禁區。

基于以上分析，筆者認為，刑法應當禁止生殖性克隆人，并應當為擅自從事生殖性克隆人研究的行為配設一定的刑事責任。但是，另一方面，我們也必須明確:克隆人的出現是生命科學技術發展必然會出現的結果之一，法律對克隆人的禁止并不能夠阻止克隆人的最終出現，它只是在一定程度上延緩了克隆人出現的時間。而法律尤其是刑法之所以要禁止克隆人，并不在于立法者看不到克隆技術發展的這一最終趨勢，而更多地在于通過在一定時期內禁止克隆人，給人類生命倫理提供一個必要的緩沖期，以便盡可能地減少克隆人給社會帶來的根本性沖擊，維護社會的穩定，保證社會的健康發展。實際上，刑法中很多犯罪的設置都是為了給人類社會更好地承受各種反社會行為的沖擊贏得緩沖期。這一點我們可以從各國刑法中的很多犯罪之變遷上得到很好的詮釋。以各國刑法對墮胎罪的規制為例，自1821年美國康涅格州制定了美國國內第一個《墮胎罪法》之后，一直到1950年代末，各國的法律一直都將墮胎行為視為犯罪而給予重罰。但隨著工業發展所導致的大量畸形胎兒的涌現、墮胎術的逐漸成熟以及公眾對墮胎的日益寬容，自1960年代起，美國很多州(如加利福尼亞州、北卡羅來納州等)先后通過了允許墮胎的法律，而在其他很多國家，墮胎罪也逐漸由刑法明文規定的一種犯罪轉化為一種合法的行為。時至今日，盡管墮胎罪在很多國家都已如歷史的塵埃而被塵封在了各國的刑法教科書中，但其為確保人類在胎兒生命處理問題上實現社會觀念和意識的平穩過渡以維護當時人類生命倫理秩序的穩定進而維系社會秩序的穩定發揮了不可抹殺的重要作用。而我國1979年《刑法》將流氓罪、尋釁滋事罪、投機倒把罪等諸多犯罪明文規定為犯罪來予以懲治，并在我國由計劃經濟到有計劃的商品經濟過渡的過程中乃至社會主義市場經濟初期依然在刑法中保留這些犯罪，實際上也是為了給我國社會最終認同、接受和適應市場經濟及與之相適應的各種社會現象贏得緩沖期。“從這個意義上來說，法律對克隆人的禁止與其說是對克隆人的徹底否定，不如說是為人類社會乃至法律自身應對克隆人所帶來的各種挑戰并最終認可和接受克隆人贏得緩沖時間。”[1]114盡管隨著社會的發展所必然帶來的克隆人的最終出現以及人們對克隆人的認同和接受都將會成為一種事實，但當前刑法禁止克隆人對社會穩健發展所起到的作用以及該罪在維護社會秩序方面的時代價值是不容抹殺的。

四、域外克隆人犯罪的刑法規范

在現代生物技術的整個體系中，“克隆人是目前爭議最大、波及范圍最廣的一項生物技術”[19]。由于克隆人的出現將極有可能從根本上改變人類自然的生存繁衍方式，并會對人類傳統的生命倫理觀念帶來毀滅性沖擊，因此，動用刑法的力量對生殖性克隆人加以規范，便成為各個國家或地區乃至整個國際社會在發展生命科學技術過程中均須仔細權衡和認真考量的一個基本問題。在此背景下，一大批旨在禁止人類自我克隆技術研究與應用的立法開始出現，它們在保障基因技術健康發展方面發揮了不可抹殺的重要作用。而從比較法學的角度來看，分析這些立法，對于探究我國刑法應對人體克隆技術所帶來的挑戰，完善我國克隆技術的刑法防范策略，無疑具有不言自明的重要意義。

首先，就國際層面來看，盡管人們對克隆人的法律后果在理論上還存在諸多爭議，但在實踐中，有關國際組織及各國在生殖性克隆人這一問題上的立場卻是非常明確的，即對生殖性克隆人基本上都持否定態度，反對甚至明文禁止生殖性克隆人。1997年11月12日，聯合國教科文組織在巴黎通過的指導基因研究的道德準則性文件《世界人類基因組與人權宣言》中，就要求禁止克隆人等“損害人類權利和尊嚴的科研行為”。而在日內瓦舉行的第55屆世界衛生大會也通過決議指出，運用無性繁殖技術復制人類“違背人的尊嚴和道德，因而必須嚴格禁止”。世界衛生組織表示，利用克隆技術復制人在倫理上是不能接受的，這種試驗違背醫學要保護人類尊嚴和從遺傳角度保證人類安全的基本準則。1998年1月12日，法國、丹麥、芬蘭等19個歐洲國家在巴黎簽署了《禁止克隆人協議》，規定禁止用任何技術創造與任何生者或死者基因相同的人[8]345。

其次，就各國國內立法層面來看，很多國家和地區都出臺了禁止或限制生殖性克隆人技術的專門立法，有些國家甚至在刑法典中明確規定了生殖性克隆人犯罪。作為世界上首個成功培育出克隆羊的國家，英國國會于2001年通過了一項應急法案——《人類生殖性克隆法案》，將生殖性克隆人作為一種新的犯罪，并可判處最高達10年的監禁，以彌補其1990年《人類授精與胚胎移植法案》未明確規定禁止生殖性克隆人的缺陷[20]。澳大利亞2002年就專門出臺了《禁止克隆人法案》，將故意克隆人類胚胎、進口或出口克隆的人類胚胎的行為明確列為犯罪行為，并規定這類犯罪的最高量刑可達到15年有期徒刑。不僅如此，該法案還將通過受精以外的方式生產或培養人類胚胎、非以婦女受孕為目的創造人類胚胎以及創造或培養包含有多于兩人提供的基因內容的人類胚胎等明文規定為犯罪，并規定這類犯罪的最高量刑為有期徒刑10年[21]。日本2001年4月開始實施的《克隆技術限制法》全面禁止制造有損于人類尊嚴的克隆人，違者將被處10年以下勞役或1 000萬日元以下罰款[22]。2004年9月新加坡國會通過的一項法律也明文規定禁止在本國克隆人，違反這一法律者最高將被處以10萬新元的罰款和10年監禁[23]。而美國國會也于2001年7月 31日通過了全面禁止克隆人的法律，規定對違反法律規定者最高可處以10年監禁和100萬美元罰款[22]。我國臺灣地區2007年頒布的《人工生殖法》中也對從事生殖性克隆人作出了禁止性規定，依據該法，以無性生殖方式為人工生殖的，處其行為人5年以下有期徒刑，得并科新臺幣150萬元以下罰金。(注:參見我國臺灣地區《人工生殖法》第16條及第30條。) 除以上國家和地區之外，法國、德國等也都制定了本國有關禁止克隆人的立法，并對非法從事生殖性克隆人的行為追究一定的刑罰。例如，法國對違反禁止克隆人法的行為處以20年以下徒刑，德國處以5年以下徒刑，英國則根據克隆手段的不同分別處以2-10年勞役和監禁[9]63。西班牙則將生殖性克隆人這一犯罪明文規定在其刑法典中，《西班牙刑法典》第161條第2款規定:“用克隆的方法進行人類繁殖和進行其他人種選擇的活動的，處1年以上5年以下徒刑，并剝奪其擔任公職、從事職業及擔當任務6至10年的權利。”[24]國際社會以及各個國家和地區對克隆人技術的刑法規范不僅表明了人類在對待克隆人技術問題上的謹慎態度，而且通過刑法的力量阻止或至少是延緩了克隆人的產生，在一定程度上為人類社會應對生殖性克隆人所帶來的沖擊贏得了緩沖期。

五、我國應對克隆人技術的刑法對策思考

從法哲學的角度來說，克隆技術與法律的關系，就好似劍與劍鞘的關系。一把鋒利無比的劍可以幫助人們披荊斬棘，但同時也可能會傷害用劍者自身，而劍鞘則可以幫助人們在不用劍的時候有效遮蔽劍的鋒銳，防止造成不應有的傷害，克隆技術與法律的關系也是如此。克隆技術具有明顯的雙刃性，其健康發展與正當應用會極大地增進人類社會的福祉，而其濫用則可能會給人類帶來滅頂之災。為此，需要立法者采取適宜的對策，以便利用好法律尤其是刑法這一劍鞘，將克隆技術所引發的負面問題限制在最小限度內。對于克隆技術發展所潛藏的各種負面效應，理論上存在3種應對策略，即事前防范、事時制止以及事后懲戒。古人云:“先其未然謂之防，發而止之謂之救，行而責之謂之戒”，而“防為上，救次之，戒為下”(《申鑒#8226;雜言》); 換言之，事先防范是避免風險發生并避免或減少損害的最有效策略。以此為立足點，盡管從理論上來說，“社會和個體一樣，無法在所有風險問題上都保持高度警惕”[25]，但每一個社會與個人卻都必須選擇特定的風險加以關注以便實現其生存與發展，使克隆技術發展過程中所潛藏的巨大風險成為社會與個人通過法律來加以防范的基本風險之一。在此背景下，制定專門規范克隆技術的立法并在刑法中增加有關人體克隆方面的犯罪及其刑事責任的規定，無疑應當成為我國在防范克隆人技術所引發的社會風險方面所應肩負的一項基本使命。

(一)我國目前有關克隆技術規范的立法現狀

在克隆技術的控制方面，我國目前尚未制定專門立法。但在已經出臺的個別行政規章中卻已經明文涉及了克隆人的問題。2003年12月由科技部與衛生部聯合發布的《人胚胎干細胞倫理指導原則》第4條明文規定:“禁止進行生殖性克隆人的任何研究。”不僅如此，該《指導原則》還就從事治療性克隆人研究(亦即人體胚胎干細胞研究)的條件與程序等作了明文規定。此外，在衛生部2003年8月頒布的《人類輔助生殖技術規范》中，也對實施輔助生殖技術人員之行為準則作了規定，其中第15項明文規定:“禁止克隆人”。就此來看，我國在人體克隆技術方面的立場是明確的，即絕對不允許從事生殖性克隆人方面的研究，但對于治療性克隆人技術的研發則給予支持。(注:當然，這種支持是建立在相關研究須嚴格遵守《人胚胎干細胞倫理指導原則》所規定的條件和程序之基礎上。)然而，另一方面，我國有關人體克隆技術規范的現行立法還存在明顯缺憾，無論是《人胚胎干細胞倫理指導原則》，還是《人類輔助生殖技術規范》，都還存在著立法效力層次過低且剛性不足的嚴重弊端，而且在以上兩部規章中都沒有關于從事生殖性克隆人研究所應當承擔的法律責任尤其是刑事責任的任何規定。這就使得我國現行立法對生殖性克隆人的禁止顯得蒼白無力，一旦實踐中有人從事生殖性克隆人方面的研究，以上兩部規章根本就無法發揮其應有的規制作用。在克隆技術，尤其是以治療為目的的干細胞技術飛速發展，而濫用該技術從事生殖性克隆人研究的威脅又隨時可能成為現實的背景下，這顯然已經成為我國現行立法的一個不足。

(二)我國應對人體克隆的刑法對策建議

以上文對國外有關人體克隆技術刑法規制的分析為視角，并結合我國刑法“懲罰犯罪，保護人民”的莊嚴承諾，筆者認為，我國現行立法尤其是刑法在規制人體克隆技術方面還存在明顯的缺陷，具體而言，現行法律尤其是刑法尚未針對非法人體實驗配設相應的刑事責任制度。針對這一立法缺位以及我國克隆技術發展所必然帶來的相關立法需求的日益強烈，我國應當制定一部專門引導和規范克隆技術研究與應用的《克隆技術管理法》，將我國在克隆技術發展方面的基本政策轉化為法律予以推行，以保障克隆技術在我國的健康發展。在這樣一部立法中，應當明確規定指導我國克隆技術發展的基本原則與基本制度，并明確規定相關不規范操作的一般法律責任以及刑事法律責任。(注:在《克隆技術管理法》中明確規定克隆技術不規范操作的刑事法律責任，并不是要求該法對克隆技術操作方面的罪名和罪狀作出規定，而是要求該法設置一些涉及克隆技術操作的刑事指引條款，以便為刑法介入對這類操作的規范提供立法支持。)

同時，為了使該法與刑法保持銜接以更好地防范生殖性克隆人犯罪的發生，應當及時修改現行刑法的規定，增加“非法從事生殖性人體克隆研究罪”這樣一項罪名。在法治已經成為我國當代社會主旋律而罪刑法定的理念亦已深入人心的情勢下，這顯然已成為我國應對克隆技術發展所帶來之挑戰并彌補現行立法缺憾的內在需要。

參考文獻:

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Human Cloning and Relative Legislation: From the Perspective of Criminal Law

LIU Chang-qiu

(Law Institute， Shanghai Academy of Social Sciences， Shanghai 200020)Abstract:Into our eyes has now come human cloning as a great challenge to human society due to the development of life science and technology. From the angle of applied technology， cloning can be itemized into therapeutic cloning and reproductive cloning. As for whether human cloning should be criminalized or prohibited， there is considerable divergence. From the perspective of criminal law， reproductive human cloning， having exceeded endurance of society， is different from therapeutic one， and thus cannot escape ethical blame. Since it is in essence an offense against society， it should be criminalized with appropriate punishments. Reproductive human cloning has been expressly prohibited in existing Chinese legislation. However， criminal liability related to reproductive human cloning research has never been prescribed and no specific law concerning cloning technology has been enacted. As such， an Act of Cloning Technology should be promulgated and the existing criminal law be amended with the offense of engaging in reproductive human cloning added.

Key Words:clone; reproductive human cloning; criminal law

本文責任編輯:梅傳強