《最高人民法院公報》選編民事案例的變化

摘 要:1985-2008這24年間，《最高人民法院公報》選編民事案例存在以下變化:年度選編民事案例的數量逐漸增多、案件類型趨向復雜化。在裁判方法上，從突出國家規則強制到注重判決說理;從突出案件裁判類型的代表性、示范性到注重展示法官的裁判方法;從示范最高人民法院對法律的權威理解、嚴格解釋法律規則的基本文義到注重對裁判規則的建構;司法裁判中的知識觀由一元發展為多元。形成這些變化的原因有:市場經濟的發展、有中國特色的社會主義法律體系的逐步建立、法律職業化、對案例作用的重視、司法裁判由單純追求政治正確向注重知識正確的轉向。合理預期、職業知識而非簡單的倫理說教或單純的意識形態灌輸，應當成為中國司法未來發展的主導邏輯。

關鍵詞: 最高人民法院公報;案例;法律方法;法律職業化;知識

中圖分類號:DF821

文獻標識碼:A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2010.04.19

一、關注《最高人民法院公報》選編民事案例變化的意義

從1985年到2008年這24年中，全國法院審理的案件數量累計已經超過1億件。(注:由于缺乏官方對部分年份的精確年度統計數據，因此該統計數據是依據《最高人民法院公報》“司法公報”中分期公布的數據疊加計算和大致估算的。)在數量龐大的各類案件中，必定存有一些較為典型、獨特的案件，也必然有許多蘊含法官司法智慧、凝聚法官高超的辦案技巧和裁判方法的司法判決書。在大量的判決書中，也必然會涌現許多認定事實合法、法律解釋準確、運用法律方法適當、闡釋法理透徹的裁判文書。其中，《最高人民法院公報》(創刊于1985年，以下簡稱《公報》)選編的民事案例，(注:選擇考察民事案例而非刑事案例或者行政案例的主要原因在于:其一，知識關聯度的考量。法理學和民法學關系緊密，因為民法在實踐法的理念、訓練法律人的思維方式等方面，都具有重要作用。其二，案件數量上的考慮。如果某一類案件數量過少，則不具有系統研究的可能性。而在1985-2008共24年間，《公報》公布的731件案件中，民事案件占了462件。這種數量上的優勢有助于充分展示法律方法問題的多樣態性。其三，法律方法研究與民事案件裁判方法的關聯度更高。法律方法理論中所涉及的法律解釋、法律推理、法律思維、漏洞補充、利益衡量、法律論證、法律語言學、法律修辭等具體的法律方法，在民事案件判決中體現得更為充分。)應當是眾多裁判案件中最具有代表性的案例。因為《公報》發布的案例，“是經過最高人民法院反復推敲、字斟句酌，從眾多案件中精選出來的”;“具有典型性、真實性、公正性和權威性等特點”[1]。“《公報》緊跟時代步伐，服務于改革開放、經濟建設大局，編發了大量與社會主義市場經濟相關的案例，基本上反映這一時期審判工作的風貌”[2]。

如果仔細觀察，人們會發現，《公報》選編的民事案例無論在數量類型上、表現形式上還是在法律方法的運用上，前后都存在著重大變化。認真解讀這些重大變化的重要意義在于:

其一，有助于對改革開放以來中國司法實踐的進步和變化進行理論總結。《公報》刊出的20余年，恰恰是中國社會、中國法治建設和中國法學研究急劇轉型的20余年。這20余年中，中國社會由計劃經濟向市場經濟轉型、由農業社會向工商業社會轉型、由政策治國向依法治國轉型。司法判決也開始從單純追求政治正確轉向追求專業知識正確，人民法院越來越多地需要運用專業知識去應對各類新型糾紛。因此，對20余年來中國法院的這些司法實踐的變化和進步，進行學理上的概括、分析和回應就是必要的。

其二，有助于對中國法官裁決案件中取得的成功經驗和累積的法律知識進行總結，觀察法官在處理案件中所需要運用知識的變化。在哲學史上，人們就知識來源的認識有著不小的分歧。(注:即理性論和經驗論的分歧。從知識譜系上來看，持理性論的學者包括含笛卡爾、萊布尼茲、盧梭、黑格爾、馬克思主義者、邊泌、薩繆爾森、羅爾斯等人，持經驗論的學者包括斯密、休謨、洛克、柏克、托克維爾、哈耶克、布坎南等人。)經驗主義強調知識來源于經驗，并強調認識要通過經驗來檢驗，但唯理主義則認為經驗不可靠，只有理性知識才是可靠的[3]。雖然存在著不小分歧，但兩種哲學觀都有其合理性。而法律既不是純粹的理論理性，又不是單純的實踐經驗，而是實踐理性的對象和產物[4]。因為知識本身雖然可以分為根據“純粹理性”原則提出的和建立在經驗基礎上的知識，但兩種知識并不能夠完全分離，否則就不是完全的知識，更不可能是有用的和生動的知識。(注:參見費希特論學者的使命 人的使命[M]梁志學，沈真，譯北京:商務印書館，1984:39.當然，按照康德的說法，純粹哲學指的就是“跟經驗無關”、“不由經驗總結、概括出來”的意思，總之是和經驗相對的?？档抡J為，我們的知識雖然都來自于感覺經驗，但是感覺經驗之所以能夠成為“科學知識”，是因為“理性”能夠將知識化為普遍性。其純粹理性指的是，“先天的”、“不從經驗來”，由于后面的命題是由前面的命題“推斷而來”，因此，不屬于經驗的共同性，而屬于“邏輯的必然性”。但是，即便在康德的哲學中，也不存在所謂絕對純粹的知識。由于生活日新月異，為了防止純形式的邏輯推演，康德在邏輯改造中，也把“邏輯的形式”與“經驗的內容”結合起來。(參見:葉秀山序“純粹哲學叢書”[G]//黃裕生宗教與哲學的相遇，北京:鳳凰出版傳媒集團，2008))而在處理每一個具體案件中所累積的司法裁判知識，是廣大法律職業者“經由不斷試錯、日益累積而艱難獲致的結果，或者說它是經驗的總和”[5]。但多年來，這些寶貴的司法經驗、智慧和知識還沒有得到法學界應有的重視，更談不上對司法裁判知識變化的實證分析。

由于在面對具體案件時，法官不可能像立法者或者法學學者那樣去思考和處理問題，因此，法官在司法實踐中形成的對法律的理解和法學學者在書齋、課堂上形成的對法律的理解就是不完全相同的，由此，法律知識就分為了兩種不同的知識:“法官的法律知識”和“法學家(立法者)的法律知識”[6]。法學家的知識屬于學理性較強的知識。這與法官追求法律的確定性、一致性，強調知識的共性化要求不完全相符。因為法官們看重的是實踐理性，注重將制度知識理性轉化為司法實踐理性，即將紙面的法律轉化為現實生活中的法律，將抽象的法律轉化為具體的法律，將社會矛盾與沖突轉化為技術和程序化的解決方案[7]。而關注案例中的法律知識的運用及其變化，可以使理論研究更好地針對“中國問題”，有助于準確把握未來中國司法知識發展的可能走向。

其三，有助于準確把握中國司法發展的內在脈絡和線索，洞察中國司法的可能發展邏輯和走向，為中國司法的未來發展積累經驗并探尋出路。換句話說，可以使人們更準確地洞察到“司法職業化”可能是中國司法知識發展的內在邏輯和必然要求。通過對《公報》選編民事案例變化特點的準確揭示，可以部分地回應對中國司法職業化發展道路和路徑選擇的不當批評。

其四，可以推進關于最高人民法院的研究。關于最高人民法院的研究，左衛民、侯猛、時飛、喻中、紀誠等學者做出了有益的探索。但這些研究的關注重點，或者是中外最高法院的制度比較[8]，或者從歷史變遷的角度考察最高人民法院的政治功能(注:相關內容可參見喻中等學者的論述。(喻中論最高人民法院實際承擔的政治功能[J]清華法學，第七輯;時飛最高人民法院政治任務的變化——以1950-2007年最高人民法院工作報告為中心[J]開放時代，2008:(1)));或者是最高人民法院的制度、司法的影響力等法律制度所“溢出”的社會效益問題。(注:參見:侯猛中國最高人民法院研究——以司法的影響力切入[M]北京:法律出版社，2007。此外，侯猛在這方面的代表性文章主要還有:最高法院規制經濟的功能[J]法學，2004:(12);最高人民法院如何規制經濟[J]法商研究，2004:(6);最高法院大法官因何知名[J]法學，2006:(4);最高人民法院大法官的流動分析[J]法律科學，2006:(2);最高法院規制經濟的實證分析——依法院內部管理費用為分析視角[J]中外法學，2005:(2);等等。)總體來看，上述研究大多屬于法律社會學的考察或者是比較研究，關注的重點都不是司法裁判的過程、方法或者知識問題。紀誠的研究雖然關注了最高人民法院的裁判問題，但他選取的角度是具有一定立法意義的“司法解釋”而非案例中法官適用法律的方法[9]，因而，也難以將其劃歸為“法律方法論”的研究范疇。而系統關注《公報》案例的變化，有助于將對于最高人民法院的研究和關注重點，從政治功能和社會經濟功能的考察推進到對于影響最高人民法院司法裁決“知識”的研究中來。

二、《最高人民法院公報》選編民事案例的年度數量與類型變化

1985-2008這24年間，《公報》總計發布刑事、民事、行政、國家賠償和執行訴訟類案例731件案件(含選登裁判文書129件)。(注:列案例數表涵蓋了“案例”和“裁判文書選登”兩種分類，括號中的數據為“裁判文書選登”。)其中，刑事類186件，行政訴訟類72件，國家賠償5件，執行類案件6件，民事類462件。

462件民事類案例的年度數量及類型分布情況如下:

從該列表可以看出，《公報》選編民事案例的年度數量與類型變化表現為:

其一，年度選編民事案件的數量逐漸增多。1985年，《公報》選編的民事案例只有7件，此后的10余年里，公報每年選編的民事案例數量也大多為幾件或者10余件。從1999年起，《公報》選編的民事案例數量出現了大幅增長，數量達到了24件。而2004-2008年，《公報》選編的民事案件每年都超過了37件，2006年則達到了54件。

《公報》選編民事案例的數量不斷增加的原因主要在于:(1)民事案件總量不斷大幅增加。如1985年，全國受理民事案件僅311 200件(其中含經濟案件收案226 600件)[10]。1996年(注:因《最高人民法院公報》沒有公布1995年的相關數據，在此以1996年的數據來說明。)，全國法院共受理民事案件已超過了4 600 000件。[11] 2005年，單單是一審審結的民事案件數量就達到了4 373 577件(含知識產權案件13 393件)[12]。而在2003-2007年這5年間，全國法院共受理刑事、民事、行政、申訴、再審、賠償、執行、減刑和假釋案件，合計42 567 012件，平均每年達到了840多萬件[13]。在審結的4258.4萬件案件中，民事案件57.13%[14]。估算下來，這5年平均每年審理的民事案件數量都超過了478萬件;(2)經濟社會生活不斷發展，新類型案件的數量在不斷增多。如從1995起，《公報》選編“知識產權”類型的案例明顯增加，而其他新型案件、疑難案件也不斷涌現。而這些新類型的案件，在計劃經濟特色還很強的20世紀80年代是不可能能出現的。 其二，案件類型趨向復雜化。最初選編的民事案件，主要為“房產糾紛”、“環境污染”、“遺產繼承”、“強制執行”、“侵犯肖像權”、“名譽權”、“人身損害賠償”、“著作權”、“獎勵費糾紛”、“存款被冒領”、“妨害民事調解執行被罰款、拘留”、“隱匿財產”等糾紛。(注:具代表性的案件如分別載于《最高人民法院公報》(1985-1994年卷)第661-690頁的26個案例。)這些案例的總體特點是，糾紛的當事人主要是自然人，法人或者社會組織之間的糾紛很少，事實相對簡單，涉及的法律問題也不復雜，大多數案件也不屬于“疑難案件”，法院裁決案件只需要“嚴格服從法律”即可。而后來，尤其是從1999年起，《公報》案例中的當事人，大多變成了法人。從案件類型上看，“著作權”、“商標專用權”、“專利”、“證券交易”、“合同”、“互易”、“計算機信息”、“商業秘密”、“不正當競爭”、“保證”、“票據”、“股票”、“進出口貿易”、“保險”、“股權轉讓”、“公益捐贈”、“信用證”、“土地使用權”、“抵押”、 “商品房預售”、“信用擔保專利實施許可”、“資產轉讓”、“破產”、“清算”、“拍賣”等一大批代表著現代市場經濟、知識經濟高度發展的法律案件成為了《公報》案例和裁判文書選編的主角。

其三，統計名稱由混雜走向統一。從列表中可以看出，《公報》公布的民事案例的類型劃分前后并不完全一致:(1)自1995年起，海事案件和交通運輸案件是一起統計的;(2)對民事案件的統計，最初分為了“民事”、“經濟”、“海事”和“知識產權”四類。但是從2000年起，這種分類就被廢除了，而包括國際貿易糾紛在內的案件，也被納入了民事案件的統計范圍，名稱上則統稱為“民事案例”。

在此有必要追問，《民法通則》是1986年發布的，那么在此之前的1985年的民事案件是依據什么法律來審理的?就《公報》公布的民事案例來看，1986年以前審理案件依據的法律主要為:(1)契稅制度、《民事訴訟法》(“廖昌頤與廖掄萬房產糾紛案”);(2)《環境保護法(試行)》(“深圳市蛇口區環境監測站與香港凱達企業有限公司環境污染案”);(3)《婚姻法》(“華枝熙等與華寧熙等遺產繼承案”、“王貴學等三人與王遠德繼承案”)。而以“經濟案例”名義發布的兩個案例，均為合同糾紛(“南京市江浦縣工程塑料廠與本廠成型車間承包合同糾紛案”、“何省昌與中國人民保險公司深澤縣支公司財產保險合同糾紛案”)。雖然當時沒有合同法，但是，法院還是主要依據糾紛雙方此前簽訂的合同來審理，審理中重點查明的是:合同的真實性、有效性，以及合同是否履行等。在審理中，法院的審查重點放在了簽訂的合同本身，均認定“合同是合法有效的”，并且引用民事訴訟法予以判決或者調解。而以“海事案件”名義發布的一件案件，案例中公布的審理依據主要是“我國法律和國際慣例”，從行文來看，法院應當依據《民事訴訟法(試行)》進行了成功的調解。

三、《最高人民法院公報》選編民事案例的形式變化

《公報》近年來選編的民事案例與創立之初選編的民事案例相比較，在形式上出現了很大變化，主要體現在:

(一)篇幅上的變化。1994年以前，《公報》選編的民事案例，多數篇幅很小，字數較少，大多數案例的字數在1 000-3 000字之間。1995年以后，這種情形有所改變，字數不斷增多。而近年來《公報》公布的案例，篇幅明顯增大，多數案件的字數達到了5 000字以上，有的甚至超過了10 000字。

(二)判決書表達結構上的變化。最初選編的案例，主要包含以下內容:(1)當事人的姓名;(2)案件基本事實;(3)一、二審法院的觀點;(4)判決結果;(5)最高人民法院的經驗總結。其中，既缺乏認定事實的證據和認定理由，大多也缺乏法院對于法條選擇的理由，判決書也多以“法院審理查明”或者“法院審理認為”來概括表述，甚至還摻雜進了本不屬于案件判決本身內容的最高人民法院審判委員會的選編理由。而近年來判決書的表達結構則明顯改善，一般包括:(1)當事人的基本信息;(2)原告的訴訟請求;(3)證據;(4)對方當事人的答辯意見;(5)舉證質證情況;(6)當事人各自的法律主張;(7)法院審理查明的事實;(8)法院適用法律的主張(雖然同樣表述為“法院認為”，但是其中有著詳細的法律關系解析);(9)法院的判決結果。此外，如果有上訴，則分別列明上訴人的上訴理由、證據、被上訴人的答辯意見、證據的質證與認證情況、法院依職權查明的事實、案件主要爭議問題、法院認定事實的理由和依據、法律規定、案件中的法律關系和法理、二審或者是再審判決結果等。

(三)署名的變化。1999年以前公布的判決書，均沒有公布審判員、陪審員或者書記員的姓名。直到2000年5月份公布的“羅定市林產化工廠、劉顯馳與株洲選礦藥劑廠技術秘密侵權糾紛上訴案”[15]中，才首次公布了審判長、審判員、書記員的名字。但是，同期公布的4份判決書中，卻只有2份署了名。這表明，此時的案例公布在署名的問題上，還沒有做到統一。遺憾的是，部分裁判文書不署名的情形，直到2008年還大量存在。不公布審判員的姓名這一現狀也許表明，現行的司法制度還不注重突出法官個體對于重大、疑難、新類型案件的知識貢獻。當然，另一種原因可能是，新類型案件的判決書屬于法院產出的“集體作品”，體現的是“大家的力量”和“集體智慧”，不便于把“功勞”歸功于某幾名法官。(注:《公報》中尚沒有見到“陪審員”署名的情形。)

(四)裁判文書中公布的最高人民法院審判委員會的傾向性意見，從混合到分立。最初公布的案例，沒有區分裁判文書內容和最高人民法院審判委員會的傾向性意見，這是《公報》案例編選中的不足。這種情形在1985年最為突出。如在1985年公布的“華枝熙等與華寧熙等遺產繼承案”[1]664中載明的最高人民法院審判委員會的“總結經驗”，就不屬于案件裁判本身的內容。類似情形還表現在1985年的刑事、民事等數10件判決書中。這一時期，最高人民法院審判委員會公布的傾向性意見的主要特點是，闡明選編某一案例的理由，肯定法院認定事實的準確或者適用法律的適當，但似乎并不注重確立新的審判規則。從1987年起，《公報》公布的案例中，就不再加入最高人民法院的傾向性意見和選編理由了。取消了最高人民法院的傾向性意見和選編理由，雖然很好地保持了審判文書的原貌，但是，《公報》案例中蘊含的一般性、普適性規則卻得不到有效總結和提煉，下級法院有時則無從考察最高人民法院的基本態度和主張，也不利于審判經驗的積累、審判知識的增進、裁判方法的改進。也許是注意到了缺失“傾向性意見和選編理由”難以有效地對各級法院的審判工作進行指導，因此，自2004年起，《公報》公布的每一件案件都加入了“裁判摘要”，并且將“裁判摘要”全部放在了“案例”正文之前，成為《公報》案例中的一個獨立內容。而這些“裁判摘要”，多數言簡意賅，并且注重對普適裁判規則的建構?？梢?，最高人民法院審判委員會的傾向性意見(或者總結出來的審判經驗)，經歷了從“有”到“無”，再到“有”的三次變化。

(五)裁判摘要的增加。如前所述，2004年以前公布的案例或裁判文書，大多數沒有從建立裁判規則的角度做過明確闡釋(1985年的少部分判決可視為例外)。自2004年起，《公報》公布的所有案例均增加了“裁判摘要”。從內容上看，這些裁判摘要已經擺脫了單純突出政策性、政治性以及臨時性作用的特點，轉而注重案件裁判中涉及的主要法律語詞的解釋、法律制度的理解、法律方法的運用、法律關系的辨析以及案件所涉及到的法理的闡釋。也就是說，這些裁判摘要的著力點，已經從重點追求“政治正確”、“司法姿態正確”轉向了追求“建立具有普適性的裁判規范”了。

四、《最高人民法院公報》選編民事案例裁判方法的變化

其一，從突出國家規則強制到注重判決說理。最初，《公報》選編的案例具有突出的國家強制性。其表現為，最高人民法院對嚴肅執法、嚴格依法辦事的審判活動明確給予高度肯定。如1985年最高人民法院審判委員會選編“深圳市蛇口區環境監測站與香港凱達企業有限公司環境污染案”[1]663 、“華枝熙與華寧熙等遺產繼承案”[1]664 、“王貴學等三人與王遠德繼承案”[1]665、 “王愛英與李保生宅基糾紛強制執行案”[1]666等案件的主要理由是:(1)適用法律正確，審判程序合法，可供各級人民法院借鑒;(2)嚴格執法，維護了法律的嚴肅性;(3)強調國家法律對于民間社會規則的絕對優先性。如在“王貴學等三人與王遠德繼承案”中，就著力強調判決是依據《繼承法》進行的，而且明確表明了對農村“無故剝奪隨母改嫁的子女繼承生父遺產或代位繼承的權利”的陋習的否定[1]665;(4)政治上的正確性。如最高人民法院審判委員會表彰和贊賞“華枝熙等與華寧熙等遺產繼承案”案件的審判，“維護了合法的繼承權利，否定了無效的家庭協議，維護了美籍華人……”的訴訟權利[1]664;認為上海市中級人民法院審理的海事案件，“分清了是非，明確了責任，依法維護了外國當事人的利益”[1]753。

就上述選編的案例來看，法官在適用法律上并沒有做出什么實質的創造、獨特的貢獻，也似乎看不出運用了什么高超的司法智慧。在今天看來，當時的法院不過是很好地貫徹了法律政策，或者是很好地“適用了法律”，嚴格按照法律做出了判決，等等。但是顯而易見，選編這些案例，可以彰顯國家對各級法院“嚴格司法”做法的肯定，最終意在強化國家在法制建設初期，對法律維護社會秩序功能的重視[16]。而這一做法與1980年代整個國家意圖重建“民主與法制”國家的決心是緊密相連的。

雖然如此，但《公報》最初公布的判決書，基本上都沒有對判決理由做出說明。而后來的判決書，對于判決理由的闡釋則相對充分。1998年是全國各級法院的“審判質量年”，從這一年起，人民法院開始注重提高審判質量，包括法律文書的質量。(注:官方公布的“樣板文書”是刑事案件“褚時健等貪污、巨額財產來源不明案”。在判決書之前，最高法院加上了“編者按”。在按語中，編者突出強調了以下幾個要點:其一，黨和國家反腐倡廉的決心;其二，法律面前人人平等;其三，司法公正。另外，還在其中指出裁判文書是“司法公正的最終載體”，“云南高院這份判決書，從內容到形式一改以往許多判決書‘查明’、‘認為’、‘判決’模式，給人們造成法院判決‘不夠講理’甚至‘不講理’印象的這種弊端，成為在堅持程序公正的前提下，運用事實和法律充分說理的典范”。而該判決書在事實認定時，“講明了為什么這樣認定和不這樣認定的理由和依據”;整個判決書“論點論據嚴密，邏輯性強，層次分明，前后呼應，分析透徹情理法渾然一體，判決的理由和結果，清清楚楚，明明白白”;“為各級人民法院裁判文書的制作提供了可資借鑒的范例”。(參見:最高人民法院公報[M]北京:人民法院出版社，1995-1999:51-515))近年來，判決書的說理問題逐漸得到人民法院的重視。在判決書中，法院不僅強調國家正式規則的權威性，還注重對事實認定的證據依據、事實認定的理由、法條競合時的規則選擇標準、法律關系的辨析、關鍵爭議的解釋、適用法律的邏輯思路、疑難案件情形下的法理論證做出詳細的表述。很顯然，近年來的司法裁判文書比起以前來說已經非常注重“精細化”地說理了。判決活動對于法官講事實、擺證據、談原理、釋法理等層層思考活動提出了很高的邏輯推理要求和論證要求。

其二，從突出案件裁判類型的代表性、示范性到注重展示法官的裁判方法。最初在選編案例的時候，人民法院顯然重點考慮的是案件類型的多樣性和代表性，基本做法是:(1)一類案件選編一個案例或者幾個案例;(2)如果某一個階段某一類糾紛較多，就選編一個或者數個案件;(3)案例的選編具有較強的階段性特點或者注重案例的示范意義，甚至具有較強的政策性、政治性。

大致來看，1985-1999這15年間，最高人民法院公布的案例中，具有裁判方法意義的案例還非常少。雖然不能說這些案件中完全沒有一點裁判方法的運用，但是，要進行法律方法角度的研究，似乎還缺乏批量的典型性案件。這些案例雖然注重對其他案件的良好示范作用，但是，其中很少能夠看到法官裁判方法的展現。大約從2000年起，公報選編的案例中，具有較強的法律方法意味的案例開始逐步增多。到了2006、2007年，則顯現出法律方法突出的特點。這些案件如果按照法律方法的主題歸納，大致可以歸納為以下7個主題:(1)法律關系認定;(2)法律解釋:(3)司法原則的運用;(4)慣例的司法運用;(5)法條競合與歸責;(6)利益衡量;(7)常識、常理在司法中的運用，等等。

其三，從示范最高人民法院對法律的權威理解、嚴格解釋法律規則的基本文義到注重對裁判規則的建構。最初選編的案例，重點強調的是最高人民法院對于法律規則的權威性理解。如對什么是“代位繼承”、“申訴不停止執行”、“公民的肖像權”、“法人名譽權”、“‘工傷概不負責’的約定違法”、“公民的名譽權”、“作者的署名權”、“嚴格責任”等一些在今天看起來是一些法學基本理論的問題，在案例中予以重點解釋。這些解釋的最大特征是，對法律規則進行了嚴格的解釋，而且解釋的最基本方法是“文義解釋”，解釋的時候很少運用目的解釋、體系解釋、歷史解釋或者其他論理解釋方法?？傊?，最初選編案例的主要特點就是嚴格“釋法”。

但是隨著社會的急劇轉型、新類型案件的不斷出現，以及疑難案件的增多，僅僅嚴格堅守成文法律規則，已經很難適應社會的發展變化了。因此在一定意義上說，適度的造法性司法以及伴隨著造法性司法而建構裁判規則就成為了司法的一種必然趨勢;(1)造法性司法。如在“李思佳訴西陵人保公司人身保險合同糾紛案”中，法院通過對于民事法理的闡釋，創立(也許是發現、闡明、揭示和確認)了一個基本的民事規則，即，人身保險合同不適用“損失補償原則”[17]。在“王德欽訴楊德勝、瀘州市汽車二隊交通事故損害賠償糾紛案”中，法院通過擴大解釋，闡明了《民法通則》第119條規定的“死者生前撫養的人”，既包括“死者生前實際撫養的人，也包括應當由死者撫養，但因為死亡事故發生，死者尚未撫養的子女”[17]420-423。在“曾意龍與江西金馬拍賣有限公司拍賣糾紛案”[18]和“中國建設銀行石林縣支行訴楊富斌不當得利糾紛案”中，法院均引證了“慣例”對案件做出了裁決，并且慣例的適用問題成為了裁判的焦點問題[17]377-380。在“馬青訴古南都酒店等人參損害賠償糾紛案”中，法院甚至運用了常識、常理，對案件事實做出了認定[17]511-515。而在“新宇公司訴馮玉梅商鋪買賣合同糾紛案”[17]452-456中，法官則成功地運用了“利益衡量”的法律方法，對案件給出了令人信服的判決和說理;(2)開始注重裁判規則的建構。這種情形突出體現在自2004年以來的《公報》案例(或裁判文書)之前的“裁判摘要”上?！安门姓钡木帉?，不僅僅是案例編寫形式上的變化，而更多地是一種司法功能上的變化。即，更加注重對于所公布案例蘊含的一般性和普適性規則的挖掘和總結，注重對案例中“疑難”法律概念、法律理論、法律制度、法律適用等具體問題做出闡明和解釋，注重對案件中蘊含的法理進行揭示，更加注重對后來類似案件的規則“示范”意義、指導作用和司法規則的推廣。顯然，這一變化與法官的造法性司法活動是緊密相連、密不可分的。

其四，司法裁判中的知識觀已經由一元發展為多元。司法裁判中法官所要運用的知識主要應當是國家法律“規則”知識。但是由于法律的穩定性與社會生活的變動不居始終存在著張力，因此，法律往往無法迅速適應多變的社會生活。而同時，在民事案件中“法官不得拒絕裁判”的基本司法準則，又要求法官必須快速地回應民眾的社會訴求。在這一背景下，法院調動和運用多種知識對案件作出裁決和說理論證就是不可避免的，因此，司法裁判中的知識觀就不可避免地由一元發展為了多元，表現為:(1)在裁判的淵源上，不僅尊重國家制定法律的權威，還引入了法律原則、價值判斷、社會常理、民間或者是國際慣例、國家政策，甚至是學者的法理，對案件做出裁判;(2)在法律方法的適用上，已經從單一的文義解釋發展為了擴大解釋、目的解釋。在推理方法上也已經由單純的邏輯推理發展為了多元的法律推理方法，如價值判斷、利益衡量、判決說理與法律論證等等;(3)在司法的姿態上，已經由對法律的嚴格服從轉向了適度的司法創造。在這一過程中，多種隱形知識、普通大眾的常識、以及金融、高科技、醫療、互聯網等非法律或者非法學領域的知識逐漸浸入了司法活動，對裁判過程和結果產生了重大影響。

五、《最高人民法院公報》選編民事案例前后變化的原因

《公報》選編案例的上述變化為什么會發生?為什么會發生如此大的變化?原因也許很多，但筆者認為以下原因是主要的:

(一)經濟社會的發展變化——由計劃經濟向市場經濟的急劇轉變

中國社會由傳統的鄉土社會向現代化的工商社會轉型、由計劃經濟向市場經濟、知識經濟快速轉型。自上世紀80年代以來，中國的改革開放逐步走向正軌，并不斷邁向市場經濟。經濟社會的發展變化，在立法上的反映就是:經濟社會問題的不斷法典化。在司法中的反映就是，更多數量、更多類型的案件被訴諸到法院，而法院無論從知識上、心理上、物質條件上是否準備好，都必須要面對上述的快速變化。隨著經濟社會的快速發展，訴諸到法院的案件日益復雜化，日益需要用專業的法律知識而不是簡單概括的單個法律規則或者倫理道德去理解和處理這些案件。如在20世紀80年代中葉選編的案例，大多為普通的繼承、傷害、名譽侵權等與公民個人人身或者簡單財產關系聯系很強的法律糾紛。但是近10年來，《公報》選編的案例，多為股權、合同、擔保、票據、金融等一大批代表著市場經濟、知識經濟發展中出現的問題的案件，如何審理這些案件成為了法院猛然間要面對的新型課題，“五加二、白加黑”(注:即每周工作七天，且白天晚上都要工作。)地埋頭苦干，成為了不少法官的常年生活狀態。

當然，這也從另一個側面反映出，隨著法制建設的完善，普通的民事案件已經成為了法院的例行工作，對法院來說，審理這些傳統的、常見的案件，已經是輕車熟路。對絕大多數法官來說，審理這些例行案件，基本不會存在知識上的差錯。因此，也不需要最高人民法院給出“示范性”的理解了。廣大基層法院、中級法院，甚至是高級法院，急需最高人民法院扮演“新型案件”、“疑難案件”等法律“十字路口”“指路燈”的角色。

(二)有中國特色的社會主義法律體系的逐步建立和完善

截至2008年2月底，全國人大及其常委會共審議通過了229件法律和有關法律問題的決定，國務院發布和批準發布了900多個行政法規，地方人大及其常委會制定的地方性法規超過了9 000件。目前已經初步建立起包括憲法及憲法相關類法、民商法、行政法、經濟法、刑法、社會法和訴訟與非訴訟法等7大門類的法律體系[19]，有中國特色的社會主義法律體系初步形成。在民事、經濟法律方面，中國制定了《民法通則》、《合同法》、《擔保法》、《海商法》、《商標法》、《專利法》、《著作權法》、《證券法》、《票據法》、《公司法》、《信托法》以及《婚姻法》、《繼承法》、《收養法》、《物權法》等法律。通過立法，確立了中國的自然人制度、法人制度、代理制度、時效制度、所有權制度、債權制度、知識產權制度、親屬和繼承制度、訴訟制度等制度，民事法律制度體系趨于完善。

(三)法律職業化

當代中國的法律職業化最初是從上世紀90年代中期開始的，但真正意義上的法律職業共同體的建立，卻是以國家統一司法考試制度的確立為標志和開端的。法律職業化意味著法律職業者應當是:思維的共同體和道德的共同體。當然，法律職業化還意味著法律思維能力的訓練，“Thinking like a lawyer”(像律師一樣思考問題)成為了現代法律教育追求的目標。法律職業化意味著專門的法律知識體系、獨特的思維方式、精致的法律技術、普遍的社會正義感、對法律的尊崇與信仰、法律職業事務的自治等等[20]。而法律專業知識則主要包括兩部分:其一是關于法律規則的知識，即對于國家法律規則的準確理解與掌握;其二是關于法學理論的積淀，即對于法律原理的理解與掌握，二者不可偏廢。職業化的法律職業者應當掌握的知識和技術廣義上包括:法律的解釋與推理技術、法律的論證技術、判決書的說理技術、訴辯交易技術、法律發現技術、漏洞補充技術，以及合法并有效地獲取證據的技術、證據的歸納整理和取舍的技術，合同、判決書等法律文書的制作技術等等。

總之，法律職業化進程的加快，客觀上促使最高人民法院在通過案例解釋法律、確立新型案件的普適規則、加強對于下級法院審判活動的指導、總結、交流、傳遞與分享司法經驗等方面，必須加快工作進度。而《公報》則是最高人民法院完成上述任務的最好載體。同時，在職業化進程中，中國法學界對于裁判方法的重視，也可能影響了最高人民法院的案例選編工作。最高人民法院對法學界的這種職業自治的努力與積極回應，反映在案例選編上，就是加大了能夠展示裁判方法的案例的選編比重，至少在客觀上看，這一做法顯得很“職業”。當然，有學者會說，這也許是一種歷史巧合。但這一歷史巧合背后暗藏的玄機恰恰說明，“法律職業化”以及與此相適應，法學界對于“裁判方法”的重視，是由必然的、合理的司法發展邏輯決定的而非某種權威給定的。

(四)對案例作用的重視

就案例本身而言，其作用主要體現為:(1)復現裁判規則。即通過案例對于具體法律的適用，可以使得法律規則得以復現，但是，這種復現并不是對國家法律規則的簡單照抄照搬，而是結合具體案件的運用對法律的復現。通過這種復現，可以使人們對法律的理解和運用更為準確，進而促進司法的統一;(2)解釋立法。即案例為一種特殊形式的、生動的司法解釋;(3)創立法律規則。在某些特定疑難案件中，案例還可能創立規則[21];(4)推動立法，修正、補充、完善制定法。(5)此外，不論對判例作何種定性和認識，司法實務與學理上均已普遍確認判例對推進法治發展、促進法學研究具有不可或缺的獨特地位與作用[22]。

理論上認為，只要時間足夠長，就會產生出相當數量的類似糾紛。由于先例是先于后來的待決案件發生的，因此，從經驗累積的角度來看，記錄先例就是必要的。在英美法學中，有關先例的知識就成為保證法官公正裁決的重要因素。因為重視判例，就是注重“知識的累積”，注重“知識的跨越時代轉移和累積”[23]。那么，為什么應當注重法律知識的累積?按照公共選擇理論來看，法律和制度的完善，必須經歷一個“試錯”的過程，而“試錯”，就必須依據先例進行總結和糾正。這是因為，只有重視知識的累積，才有可能糾正制度的錯誤。因為有的制度，只有經歷幾十年、幾百年甚至更長，人們才有可能發覺其錯誤[23]。同理，判例制度的引入，也有助于增進司法知識，累積司法智慧[6]99。此外，雖然人們在理論上可以不承認判例法制度，但是，判例在客觀上具有引導下級法院正確裁決等重大作用。因此，2005年10月26日最高人民法院發布了《人民法院第二個五年改革綱要(2004—2008)》，第一次以正式文件的形式發布了有關案例指導制度的改革意見[24]，這也是最高人民法院探索、建構和推行中國“判例制度”的開始。而“案例指導制度”的出臺，有助于規范案例選編標準，提高案例編寫質量。有助于把更具代表性、新穎性、示范性、指導性、一般性等特點的案例通過《公報》展示出來。

(五)司法裁判由單純追求政治正確向知識正確轉向。

能否確立《公報》案例的“案例指導”法律地位，在一定意義上說是一個政治制度架構的問題。但是，如果我們不是在制度層面和理論分歧上糾纏和爭吵，而是從總結知識和司法經驗的角度來分析，則這些“不是判例法的判例”，對法官、檢察官、律師乃至全社會產生的影響就是巨大的。從總結知識和經驗的角度去研究《公報》案例就是有價值、有意義的。因為，在任何一種法律制度里，法官在以前處理糾紛時所發表的意見，對以后處理同類案件的法律人都具有一定意義;即便是在大陸法系國家中，司法先例也可以告訴人們如何對成文法予以最恰當的解釋。而反過來，那些沒有經歷過司法解釋的法律則常常因為缺乏司法確認的經歷而缺少法律權威[25]。

在我國，盡管現行的法律制度對于案例的定位還非常模糊，甚至可以說，案例制度在當下中國司法體制中的地位還很尷尬，但這并不是說案例在司法實踐中就無任何作用了。實際上，作為一種司法“產品”，案例是眾多中國法官在經年累月的司法歷史中創造出來的司法“連續劇”，而《公報》案例，則可堪稱其中最優秀的作品?！豆珗蟆钒咐械摹爸R產品”從其發布之日起，就通過各種方式被當事人、民眾、法學院的學生、律師、教授、批評者甚至是法官等群體“消費”了，而且這些案例還是經久耐用的“知識消費品”。但是，廣大群體在“消費”這些知識產品的時候，主要并不是因為有某種“案例指導制度”的約束，而更可能是因為，這些案例說得有理、可能給人們帶來了新知識或者是思維上的啟迪，或者是案例能夠給法官提供很好的判案啟發或者技巧示范等等。尤其是當法官面臨自己較難以克服的裁判困境的時候，在“法官發現抽象的、理性的、貌似完美、周全的制定法無法解決爭訟的時候，取道判例和法官自由裁量權就成了順理成章的事情”[26]。如在大陸法系的德國，只要一個“先前判決與待決案件之間存在關聯性”，即法律上的相似性(指相似或者相近的案件，所要適用的法律及法律解釋具有相同或者相似的要求，因而具有關聯性)，則不論該判決是本法院作出的，還是上級法院或其他法院作出的判決，都可以用來作為判例。換句話說，只要某判決對正在審理的案件有意義，法官均可以選擇其作為裁判的參考[27]。法官運用案例推理的基本思路是:(1)首先尋找兩個案件之間的相似性;(2)發現先例中的固有規則;(3)將先例中的規則運用于當下案件[28]?？梢姡爸R性”、“實用性”而非“案例指導制度”的強制性制度規定，更可能成為了決定案例發揮指導作用的關鍵。而更多地追求裁判的知識正確則型構了《公報》選編民事案例的變化軌跡。

六、簡單的結語

《公報》刊出的20余年，恰恰是中國法治處于快速成長的一個時期。對《公報》選編民事案例的變化這一問題的透視可以看出:

(一)《公報》案例有效地彌補了制定法的不足。改革開放30余年來，中國社會處于飛速發展時期，同時也是制定法的快速增長期。經濟社會發生大規模變遷，法律的快速增長本身預示著，制定法本身與社會的法律需求之間必然存在不少差距。同時，由于制定法相對穩定性的要求，必然存在大量的社會糾紛缺乏明確法律規定的情形。制定法雖然可能看起來是體系化的，但是，制定法畢竟只是立法者書面表達理性的體現，這些理性距離司法實踐還存在很大距離，還難真正直接進入到司法實踐。而判例，則是法官把抽象的立法理性和案件事實在具體的司法實踐中結合起來作出的裁量結果，屬于一種司法理性、實踐理性和實用理性。同時，司法實踐中遭遇到的不少案例，往往屬于新的法律類型。新類型案例的出現，對司法實踐部門來說，就遭遇到了新的難題，在法律沒有明確規定的情形下，如何作出裁決，就成為了法官必須要克服的障礙。在此背景下，最高人民法院積極洞察司法實踐的新動向，并積極通過公布案例的方式為各級法院判決類似案例做出示范、并有效地彌補制定法的縫隙。且最高人民法院《公報》公布的案例，不少是在法律沒有明確規定的情形下做出來的。這些案例的公布，為后來的類似案件創立了規則。重要案例補充和豐富了立法經驗和司法實踐。因為，案例是法律與實踐相結合的產物，是將抽象、原則的法律條文變成形象、具體的裁判規范的載體，是法律原則和法律規范具體化的重要體現，它可以使審判人員更好地理解和執行法律，從而達到指導審判實踐的目的。但判例并非天生的，也非事先確定的，而是被選擇的[27]。這是因為案例的說服力不是建立在強制服從的基礎上，而是建立在“對法律的正確解釋、對法理的正確發展、對法律原則的正確發現”[29]的基礎之上，建立在案例“法律正確性”的基礎之上，因此，法律職業者就會更容易信服并積極從中汲取對辦案有用的規則。

其二，司法裁判中法官所要運用的知識不斷變化與更新是決定《公報》選編民事案例變化的重要因素?！豆珗蟆钒咐欠ü龠_成職業共識的知識體現。那么，案例中蘊含的哪些知識更具有知識示范意義?在筆者看來，《公報》案例中的以下知識，可能更具有司法影響力:(1)裁判摘要。因為它總結和提煉出了司法裁判的一般規則;(2)裁判文書中展示的法官推理過程。包括事實認定、法律解釋、推理思路、裁判書的撰寫。(3)疑難案件的法律適用方法。(4)劃定了案例適用邊界的法律解釋。《公報》案例本身體現出了對法律和法理的解釋、豐富和發展[29]。而典型案例被稱為“看得見的法典，摸得著的規則”，而從中引申出的重要法律原則和新的判案規則，是法官職業群體的優秀知識的展現。正是因為《公報》案例的中蘊含的新類型知識、新裁判方法知識，及對特定疑難案件的處理方法成為了典型示范性的裁判知識，因此，《公報》選編民事案例的數量才不斷增加、類型才不斷豐富。可以預見，在未來，隨著新類型案例的不斷增多，更多具有代表性的案例會被刊載在《公報》之中。這一不可逆轉的趨勢，是由日益更新的職業化的司法裁判知識決定的。

其三，職業知識而非簡單的倫理說教或單純的意識形態灌輸，應當成為中國司法未來發展的主導邏輯。如前所述，社會糾紛的日趨復雜化，迫使法院更多地追求裁判的知識正確，而不僅僅是政治立場和政治姿態的正確。(注:當然，這里講的知識正確主要指的是，對法律術語的準確解釋、認定事實的證據充分、法律選擇合理、裁判方法的運用適當等等。)當下的“司法能動”、“司法的人民性”等努力，解決的主要是正確司法的“前提”問題。這些努力雖然是必要的，但并不是司法公正的充分條件，而只是必要條件。因為，市場的利益關系使得傳統的曉之以情、動之以理的道德倫理話語的司法技術知識幾乎失效了[30]。在新類型案件不斷增加的社會背景下，裁判的正當性，日益需要依賴瑣碎、細致的司法話語和專業知識來進行論證。

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Change of Civil Cases Reported in the “Supreme People’s Court Gazette”

YANG Jian-jun

(Northwest University of Politics and law， Xi’an 710063， China)

Abstract:In the 24 years from 1985 to 2008， a great change has taken place in the “Supreme People’s Court Gazette” in reporting civil cases during which people witnessed the increase of annually reported civil cases and turning complex of case types. In terms of adjudicative ways， changes can be readily sensed from mandatory-provision-orientation to focusing on legal reasoning， from centering on representation and illustration of a variety of cases to stressing judges’ trail methodology， and from demonstrating the authoritative interpretation of law and literal meanings of interpretation rules to emphasizing reframing adjudicative rules. And a multi-cognitive system of adjudicative views has be established to replace the former mono-cognitive one. All these can contribute to the development of market economy， the establishment of socialist legal system with Chinese characteristics， the improvement of legal profession， highlighting reported cases， and a turn from pursuing mere political orthodox to knowledgeable correction. In logic， what administration of justice in China will seek for is reasonable expectation and professional knowledge rather than simple ethical pray or ideological indoctrination.

Key Words:Supreme People’s Court Bulletin; decided cases; legal method; improvement of legal profession; knowledge

本文責任編輯:張永和