民事訴訟當事人行為選擇下的訴訟構造及其活化

摘 要:在民事訴訟中植入當事人行為選擇，不僅能有效地構建促進當事人自由選擇的訴訟構造，還能在很大程度上化解因自由裁量權而引發的法官道德困境，并能借助“條件優勢范式”妥善處理司法能動性所要求的司法技術與權利立法之間的協同問題。同時，行為選擇所依托的當事人“第二次機會”的架構，亦能很好地敦促訴訟制度自覺提供備位性程序保障，以減緩行為選擇的責任機制對程序整體活化的影響。

關鍵詞: 行為選擇;自由裁量權;訴訟構造;程序活化

中圖分類號:DF72

文獻標識碼:A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2010.04.08

一、民事訴訟當事人行為選擇概述

在民事訴訟法的場域下，無論是啟動或者推動訴訟程序的合成，均取決于當事人的自由選擇行為。這在本質上也是民事訴訟作為解決私人權益糾紛形式，尊重當事人個人意愿的制度要求。當事人訴訟行為，包含了任意性、撤銷性、期限性和效應性四個特性[1]。而任意性、撤銷性以及效應性，說明了當事人行為應隱含行使該行為權利基礎的命題，界定并明確了選擇行為即為權利自由這一前提，突出地證明了選擇行為與行為本身在權利層面具有高度同源性。這是因為在訴權的意義上，當事人進入訴訟場域的緣起在于私人要求法院裁判之權能(注:無論是肇始于薩維尼的保護私人權利而派生出訴訟的私法訴權說，還是后續的個人要求國家進行裁判公法訴權說，均指明了個人請求獲得國家裁判權這個基礎。在本文視域中，訴權學說紛爭的這個權利核心是私權，還是表現為更加復雜的抽象權、具體權、憲法權等，并沒有改變請求裁判權這一主線。(具體的學說分析參見:李木貴. 民事訴訟法[M]. 臺北:三民書局， 2006: 25-40.))，由是當事人所為之一切訴訟行為，均是權利實現的表現。在權利的架構下，訴訟行為即具有了選擇的特性，即“為”或者“不為”的權利行使外形。甚至最為極端地，即使是背離了訴訟行為界定的構成訴訟程序的定型，遭遇不利之訴訟效果，也完全符合權利行使之本質，只不過是不形成訴訟法效果而已。難怪弗里德曼就直接斷言:“個人選擇是鞏固許多的基本權利的核心理念。”[2]

本文題眼中的訴訟行為選擇，作為訴訟行為的下位概念，是通過選擇自由(Freedom of Choice)的角度來理解的——即建立在當事人行使權利基礎上的自由為選擇。(注:

需要特別說明的是:《布萊克法律辭典》對于“選擇”(choice)并未直接作出界定，而是等同為“選擇自由”詞條。(Bryan A. Garner. Black’s Law Dictionary [K]. London: Thomson West， 2004: 689.))選擇的核心涵義是從類群中挑選。(注:《辭海》沒有直接解釋“選擇”詞條，但將“選”字釋義為“挑選”;擇字釋義為“擇選”，均有從類群中擇取之義。(辭海編輯委員會. 辭海[M]. 上海:上海辭書出版社， 1989: 780. 1181.))因此，當事人的民事訴訟選擇行為，外觀上是從存在復數的訴訟行為法定形式中擇選;內涵上即為當事人擁有進行上述行為的權利;表現上是能夠產生不同訴訟效果的行為形式。必須要強調的是，這個界定是三位一體統一的概念，即必須同時符合外觀、內涵以及表現的要件，才能夠構成訴訟選擇行為。從更為純粹的訴訟法權利構造出發，可嘗試從谷口安平教授的三級構造對訴訟選擇權概念進行定型(注:谷口安平教授依據佐藤幸治將人權區分為“背景性權利”、“實定性權利”、“具體性權利”的結構，提出了原理性概念、具體權利概念和手段性權利概念的權利概念構造。(谷口安平. 程序正義與訴訟[M]. 王亞新， 劉榮軍， 譯. 中國政法大學出版社， 2002: 82-183.)):處于最上位的原理性概念為當事人處分權;在該處分權下得到承認的處于實定性權利的具體權利體系，如程序選擇權、訴訟請求選擇權、特定的訴訟事項約定權等;以及為了保護具體權利而發揮實現其內容的手段性權利概念，如選擇事項知情權、法律援助請求權、請求法官釋明權等。

個人選擇所蘊涵的選擇自由，內在地契合了羅爾斯在分析公民自由的概念中所提出的“將自己視為自由”的終極價值的判斷[3]，即在訴訟這一宏大的國家權力體系架構下，微觀的私權個體因權利天賦而具有同國家公權的互動關系，從而享有選擇進入公力救濟與自由進行訴訟行為的權利。就程序制度設計而言，采用蘊含選擇特性的訴訟行為制度架構當是應有之義的。邱聯恭教授所憂之當事人“俾其實體利益及程序利益……受程序制度之運作、使用或未能予以使用所減損、消耗”的情形 [4]，就是因普適性的訴訟程序，往往難以因應多元復雜之訴訟實際操作需求。對此，行為選擇的靈動設計則可以較為有效地防止程序普遍適用的僵化，強化當事人依訴權主體身份而應有的主體性地位。事實上，強調當事人行為選擇的自由，是為克服訴訟中強大的職權模式所帶來的私權淡化問題。因為國家特質可能造成“滲透而又蔓延的，威嚴而又專權的，有效力而又低效率”[5]的超越組織意義的行動現象。對此，私法學者在分析行為經濟學的方法論時有較為精辟的論證:行為經濟學的非理性行為觀點會動搖到私法所賴以存在的基礎，即當事人意思自治原則，進而可能帶來國家“家父主義”介入的合法理由，使得國家和私人之間的屏障定位偏向于壓縮自由一極的傾向，從而動搖了作為傳統民法之基礎的自由主義政治思想[6]。若拋棄訴訟工具說這一成見，賦予當事人在權利救濟上的自主自治，則可促使當事人在權利的序貫脈絡中獲得一體化感受的自由。

還需要闡明的是，當事人選擇的自由是有限度的自由。從自由主義的理論出發，約翰#8226;密爾(John Stuart Mill)就指出(注:密爾認為:自由可以借由主觀和客觀兩種利益狀態來甄別。前者更符合“意思自治”的絕對自由表述;而后者也是自由主義所堅持的，必須接受某些特定的公共利益觀念的介入，形成相對自由的行為范疇。(參見:約翰#8226;密爾. 論自由[M]. 許寶骙，譯 北京:商務印書館， 2005: 89.)):對于自由所蘊含的“個人偏好”，并不能被理解為自由的現代形式——即一種對于行為人自愿性行為不問功利結果的普適性尊重。具化在訴訟的場域，當事人的選擇并非一種絕對自由或者個人偏好的無節制蔓延，更多時候會依托類似于“理性選擇”的思考決策，在適當的當事人處分權范圍內進行有限度的訴訟選擇。訴訟行為選擇規范的選項設定，能形成目標范圍的指向，可以為當事人錨定一般選擇所不具備的方向感;而糾紛解決的愿景，能夠促使雙方當事人最終擺脫各自行為的任意性，而在制度軌道善用選擇。

二、民事司法自由裁量與當事人作為選擇

(一)司法自由裁量及其道德困境

基于正當性和權威性的需求，程序法定主義要求民事訴訟法上所有的行為均應嚴格按照法律所設定的條件、方式、步驟、環節和階段進行。任何民事訴訟行為的成立要件與生效要件，都應當由民事訴訟法作出明確的統一的規定，其成立與生效與否都應遵循表示主義而不能采取意思主義[7]。然而，法律涵攝所因應的復雜個案以及多元事實樣態，在剛性的法條適用邊際，往往需要存留一定的制度空間而交由法官自由裁量權。這就出現了當事人的行為表現主義與法官意思主義的背離:對于法官而言，司法改革法律文本的設計，絕不僅僅只是一種抽象的司法技術的推演，而是需要觀照地方性知識和小文字法的民情體察和不同規范融合(注:有觀點認為法官的司法行為及其選擇，必須置身于當下法律實踐的核心場所里，力求在社會的行為方式和法律需求——特別是訴訟人的訴訟預期、國家的司法政策和司法倫理以及法官的職業工作和個人化的努力這三者的互動關系中展開。(方樂. 司法行為及其選擇的文化注釋——以轉型司法中的中國法官為例[J]. 法律科學， 2007(5): 19.));對于當事人而言，需要在尋求機械的表示主義下，更為靈活和現代的制度選項，以應承當事人日益多元的價值取向和個體主義意識。

而目前進行的一些司法改革，往往僅滿足于一個應然制度設計的善意取向，卻忽視了動態司法中法官機械適法與當事人復合訴求的耦合。(注:邱聯恭教授就指出，法律主治可說是法官主治，因此預測裁判就是預測法的內容，人民信賴裁判就是信賴法官。因此，當事人對于自身的需求就要求諸特定的個案審判法官，從而將規范不完備的壓力轉置于法官身上。(參見:邱聯恭. 司法之現代化與程序法[M]. 臺北:三民書局， 1992: 23.))因為復雜案情引發的現實適用法律的困局，最終的改革方案只能求諸法官自由裁量，利用法官職權的強度優勢強行彌合上述現實法律需求與文本法律供給的差異，并通過當事人的行為“表示主義”獲得自洽。但這“看上去很美”的制度設計理念，卻忽視了自由裁量權運行的前提，就是法官內在的道德修養以及外在的體系監督制衡。(注:法官道德是一個世界性的問題。法國的法官就被課以嚴格的謹慎發言權、嚴守職業秘密和節制與其職責和尊嚴不符的行為，特別是還拓展到私生活方面。為了預防缺少執業道德的情形，除了在成文法上匯編法官行為規范(《執業道德準則法典匯編》)，特別在倫理培訓強調了從入職教育到一生職業生涯的強制性持續教育。并定期有所針對地進行必要的在職法官敏感性培訓。另外，通過宣誓制度強化內心引導力量，通過業內行為義務，全面地防范道德風險。(參見:西爾薇#8226;塞卡爾蒂#8226;古柏勒. 法國法官執業道德與司法懲戒制度”，Cynthia Gray. 法國法官最高委員會關于法官職業道德的總結.[G]// 懷效鋒. 司法懲戒與保障. 北京:法律出版社，2006: 118-138， 339-353.))缺失這一前提，將造成法官過度濫用自由裁量情形，使得當事人向法官尋租成為盛行的“潛規則”，并借助韋伯的目的合理性包裝，演變為具有高度危害性的法官“行為主義”[8]。即使不產生法官道德問題，僅依靠法律規則指引法官，在法律解釋學上可能也難以在司法判決的過程中產生有效的規范性作用，因為法官還是可以戰略性地選用其他的理論“資源、工具或武器”，來為判決提供說服力和合法性的[9]。

從自由裁量權運行的機理分析，法官裁判因為高度的自由特性，而在司法制度訴求上被烙上了深深的個人道德品質痕跡。于是，強調職權模式下馬錫五“馬青天”一般的清廉品格被法院上下一體推崇，遴選兩屆“十杰法官”均突出了高尚品格標準就可窺豹一斑。(注:“法官十杰”2003年評選共收到來自全國各地及世界80多個國家和地區的選票600多萬張，2005年評選共收到來自94個國家和地區的選票1250多萬張。其事跡可歸納出法官應具有以下品質:忠于法律、一心為民、恪盡職守、公正執法、嚴格自律、廉潔奉公。(參見:羅金壽. 社會轉型時期的中國法官角色——以‘法官十杰’事跡為考察對象[G] // 徐昕. 司法: 2輯. 北京:中國法制出版社， 2007:57-59.))而德性的強調又契合了民眾法治常識中的公正情結，具有普世價值的道德置換了法官裁判技術官僚的角色，也沖淡了用制度制約法官的必要性。

另外一個潛在的理由可能是:過度強調在制度上對于裁判者的制約可能是對裁判者人格和人品的不信任[10]，如果設定制約制度，反過來又會造成制度設計者的顧慮——是否意味著我們是依賴于一批并不值得品格信任的司法人員來執掌司法系統?在這種矛盾的心態下，關于程序正義的制度標準，很容易被吞噬在具有道德假設的法官自由裁量技術的漩渦中，并被缺乏制約的機制強化為法官自由裁量免責。然而，因為潛在理由獲得的表現正當性并不能消退現實中因缺乏制衡而滋生的司法腐敗。為了解決這個問題而推行的司法改革，便被高調地抽象為了關于法官政治素質和個人修養的精神家園工作。但德性修養的問題，顯然不是單純依靠學習或者書面強調就能春風化雨“潤物細無聲”，還是應當回歸到制度的本源來進行規制，才能針砭癥結行之有效。

(二)法官制衡與當事人行為選擇

王亞新教授曾指出“法官發揮‘居中裁判’作用，才可能超脫于任何行使權力來處理解決問題的場合都極易發生的權利行使者‘當事人化’的傾向”。因為力圖深入案情的第三者為盡可能了解糾紛的是非曲直，獲得裁判正確立場，將在“只追求并依托結論的實體正確性過程中”，容易與“有理”的當事人一方保持一致而導致裁判中立的偏頗。他提出的解決方案是援引日本民事訴訟的“對抗#8226;判定”結構，來化解僅由法官一極主導訴訟易被“政治的社會的權力分布關系”干預的中國審判痼疾。其具體運作方式是:通過當事人對抗來限縮法官職權，并且這種當事人對抗需要相當強勢的雙方當事人交涉的“動能”，屬于復雜的“重裝備”程序[11]。但當事人進行對抗的動能烈度，往往受制于太多的當事人本身的因素:比如當事人對抗進行的能力、專業的法律代理人輔助制度以及本身可能造成的龐大訴訟費用及其效率成本等。若中國當事人直接援引該“對抗”裝置，則可能會因為當事人自身對抗動能缺乏，而致訴訟競技不足。其后果要么是法官頻繁運用釋明權以促使當事人盡快推進程序;要么就是法官直接能動，徑行越過當事人而再度“超”職權運作司法。

因此，中國難題的核心在于為了制衡法官卻又需要法官介入的尷尬。這就將問題的重心從當事人再次置換到法官上。對于受限于訴訟對抗能力之當事人而言，往往困頓于對具體訴訟行為和責任后果的不清而至實質參與不力。(注:有觀點指出:承認法院訴訟程序運作的主導權，是防止由利益對立的雙方當事人事實運作可能帶來的訴訟遲延和運作無序的核心，法官訴訟程序的運作主導權所內涵的訴訟程序職權進行原則，是兩大法系的共同發展趨勢。(參見:唐力. 民事訴訟構造研究——以當事人與法院作用分擔為中心[M]. 北京:法律出版社， 2006: 190-191.))此時，司法實踐演化出法官釋明的做法即允許法官在當事人請求或者必要時，指導當事人完成必要的訴訟行為、修正可能的訴訟錯誤。但因此后續又產生的問題是，當事人很可能會因為法官釋明的指引作用而循“易得有效性”(注:所謂的易得有效性指的是人們傾向于依據最容易記憶的既定印象或者認知，來進行判斷決策。對于職權模式下訴訟的當事人而言，沒有什么比法官的提示更具有判斷影響力。(Jonathan Baron. Thinking and Deciding [M]. Cambridge: Cambridge University Press， 1994: 217-219.))的心理認知捷徑做出行為選擇。這雖然說具有當事人自我決定的正當性，但從實效性看卻與法官“越俎代庖”并無實質差異。

為了打開關于釋明與內容的“死結”，尋求司法技術與權利立法的協同破題就為司法改革提出了嶄新的課題。從方法論上看，獲得司法技術與權利立法的共同“笛卡爾范式”——令兩種功能不同的技術能夠被結合在一起而產生作用是解決問題的關鍵[12]。釋明技術屬于法官職權，而權利設定屬于立法權并由權利人實然化。二者實際上具有異體性，其應運用交涉范式，借助程序效用而形成能實現一體化互動的系統:釋明技術應觀照權利，就應認諾權利人的最終決定的主導作用;權利應配合釋明，允許釋明提供具體行為的信息。借助季衛東教授的程序“知情體系”與艾普特的“改善機制”糅合下的復合系統(注:這一系統的改善機制要求為了選擇提供更好的條件，而知情體系能夠滿足選擇的信息要求。(參見:季衛東.法治秩序的建構[M]. 北京:中國政法大學出版社， 1999: 17-18.))，我們發現基于選擇性權利體系立法范式，能夠有效地實現釋明權的能動。其運行的機理是:對于當事人權利體系的立法，應因應具體的復雜訴訟態勢，全面地設定以不同選項選擇為方式的權利系譜;對于法官的釋明技術援引，則設定提供信息的單一職能，法官只能根據個案的特殊情形，將此情此境的訴訟權利選項通過程序的“知情體系”傳遞給當事人，以改善前述當事人進行權利選擇的信息條件，促進當事人做出理性的權利選擇，并進而在法官的不斷釋明進程中，滿足審判“對抗”的強度要求。在司法程序的建構中，應當賦予當事人更為全面的程序項目內容，并通過多元選項技術調和復雜現實帶來的對于法律文義的多重需求，滿足在法官“自由裁量射程”內的當事人的程序參與性，這也是尊重“當事人作為形成判決的主體”的民事訴訟應有之義[13]。

還需要注意的是，民事訴訟類型本身的多元化，同樣要求立法對于民事案件審理過程，設定針對不同的個性、特征的民事事件類型的訴訟程序或非訴訟程序交錯適用機制，并“經由不必全同而具有彈性的審理方式，兼顧程序法上諸基本要求。”[14]此時，設定多元化選項的制度安排，使得經過當事人選擇的動態行為，能夠契合不同訴訟的程序要求，為程序機能的深化提供了更優越的制度保障。

三、何以多元選擇與如何司法能動

(一)條件優勢范式下的多元選擇進路

為了因應極度復雜的訴訟情形，擴張既定程序的形式容量顯得尤其必要。從立法技術來看，盧曼提出的所謂“優勢條件”來作為審判程序的基本運動方式，具有吸納性和兼容性的好處。通過條件優勢原則，關于程序規定更多應采取“如果……那么”、“否則……就要”的句式，在為決定者提供具體的指示同時也能夠進行自由的裁量[15]。如果對這種立法技術進行更豐富的拓展，選擇制度本身也可以被進行上述句式的重疊運用:只要依據選項內容增設若干“如果”，那么選擇本身就能夠依托“那么”敘述的結果，指示程序當事人對決策進行自動處理和博弈。此時，訴訟行為選擇條款可以被展示為各種條件性程式(conditional programs)，對整個的選擇情形和具體條件進行系統的闡述，避免“難以將未來才會出現的情形作為一項法律生效條件”的粗疏。(注:Helmut Wiuke，Three Types of Legal Structure:The Conditional，the Purposive and the Relational Program， in Gunther Teubner，ed. (轉引自:盧曼. 法律的自我復制及其限制[G]. 韓旭，譯北大法律評論: 2卷. 北京:法律出版社，1999: 446-469.))

申言之，作為程序系統動能來源的當事人，擁有依托知情體系而獲得對于程序選項的信息認知，并通過對話形式而運用于程序。但他們并不具備對于程序規范本身的控制能力，實際上也就只是作為規范的適用者(以選擇的方式)而非主導者。另外的一個動能來源是法官，作為法律技術官僚，對于規范認知是毋庸置疑，但其也應該在規范的限縮下運作職權(法院審理案件的權限思維具有限制性和相對性)[16]，接受通過“形式推理獲得法律運行的安定性”(注:要求司法具有形式推理的合范性，防止司法權利的任意和專橫。訴訟中這個過程是法官按照庭審程序從事實調查到法庭辯論即從小前提甄別到大前提的確定以及最后得出司法裁決的形式推理過程。(參見:馮文生. 推理與詮釋——民事司法技術范式研究[M]. 北京:法律出版社， 2005: 88-89.))的理性和適法目標控制。選擇式的程序架構，為契合當事人與法官的二元互動，提供了一個信息溝通的契機。在整個訴訟的場域下，庭審進展能夠實現的是關于信息認知方面的行為:通過法官釋明法律，辨析不同行為選項的具體行使方法以及結果，能令當事人獲得訴訟行為選擇的信息;而當事人依托行為選擇的內容，向法官提示事實和法律適用的看法，令法官獲得據以裁判的信息基礎。這一過程，還能夠實現盧曼法律進化理論所揭示的，“實現一種創造多樣化的機制，創造在經驗和活動方面有更多可能性意義的機制，從而使得法律功能分化，創造大量可供選擇的規范。”[17]從而反過來促進選擇選項的增長。

(二)可能蹩腳的法官能動

上述的分析，我們不過是從另外的一個層面闡述了關于訴訟信息流轉的內容。但本體論意義上的司法所引發的法律現實主義，卻提出了與信息觀念相抵觸的認識:法官自由裁量權下的司法行為，使得司法成為完全自由的社會行動。因為法律的不確定使得發現正確意義的法律，在法律現實主義看來是“基本的法律神話”，正如持該主義的盧埃林所主張的，“這些官員就糾紛所作的所有事情，在我看來，就是法律本身。”(注:Bodenheimer Edit， Jurisprudence， Harvard University Press， 1981， p124. (轉引自:強世功，趙曉力. 雙重結構化下的法律解釋──對8名中國法官的調查[G]// 梁治平. 法律解釋問題. 北京:法律出版社， 1999: 240.))“法官不可避免地按自己的意志對法律進行解釋，而不是按立法者的意志實施法律”，成為了司法能動主義(Judicial Activism)的基本出發點[18]。這就造成程序系統內部的一種角色性的緊張——作為規范受控者的法官與作為司法能動者的法官的矛盾感，造成受控的客體與能動的主體的沖突。

當前的中國司法改革，也或多或少地在司法結構模式上陷入這種困境。典型如以大文字國民法意義出現的法律規范，不少內容均是要限制法官職權，改革立法的取向一直致力于使民事訴訟法植入“當事人主義”以形成對法官的鉗制，在近年來的改革文本中，強調當事人訴訟主導性更是百花齊放。(注:代表性觀點有:田平安教授認為應當引入協同模式，發揮當事人在職權模式中的更大作用;陳桂明教授強調當事人程序形成權，實現當事人程序主體性地位;張衛平教授建構的裁判者所依據的事實必須受當事人主張的限制的當事人主義訴訟模式;趙剛教授認為的建構再審之訴由當事人訴權決定再審。(參見:田平安.劉春梅. 論協同型民事訴訟模式的建立. 現代法學. 2003， 25(1): 83-88. 張衛平. 訴訟構架與程式——民事訴訟的法理分析[M]. 北京:清華大學出版社， 2000: 139. 陳桂明，李仕春. 論程序形成權——以民事訴訟權利的類型化為基點. 法律科學. 2006

(6):127-135. 趙剛，王杏飛. 民事司法改革的幾個前沿問題——以《人民法院第二個五年改革綱要 (2004 - 2008)》為分析對象. 法學評論. 2006， 140(6):90-97. )這種理念也被具化到實務部門。依據景漢朝大法官進行的實證調查，武漢中級人民法院的事實調查采用以“訴辯式”為主，輔之以“質證式”:先由審判長就雙方當事人的書面訴辯進行小結，對一審法院認定事實無爭議的部分進行認定，并提出雙方爭議的焦點，征詢當事人是否變更訴訟請求，然后引導當事人圍繞自己的主張進行舉證、質證、認證。(參見:景漢朝. 民事司法改革論綱[D]. 重慶:西南政法大學， 2003.))但在小文字法的意義上，法官卻往往憑借司法改革的主導者身份和試錯機制的合理空間，形成各自多變的改革樣態。諸如“‘程序正義’、‘當事人主義’等新的意識形態、新的強勢話語，通過更加多元化的控制及互動機制反映到法院日常的程序運作中去。而后果之一就是程序作為制度整體開始失去其原有的普遍性和統一性，在不同法院之間、法官之間程序的運作千差萬別。”[19]實踐中這種缺乏整體性視角的改革，即使最終納入全國司法制度，也僅具有個案的價值而已。(注:關于司法改革的整體性問題，齊樹潔教授曾指出:“每一項改革措施各自分離，各自針對特定的問題，與整體制度設計無關。這種各自孤立的改革措施雖然在特定的時間里對特定的問題有一定的作用，但它們的最大的問題在于無法解決整個系統的有序運轉，無法使各項改革措施相互促進。”(參見:齊樹潔. 德國民事司法改革及其借鑒意義[J]. 中國法學. 2002(3): 164-174. 齊樹潔. 英、德民事司法改革對我國的啟示[J]. 廈門大學學報: 哲學社會科學版. 2004(1): 58-64.))

但由此而來的問題是:作為當事人一方面只能依靠大文字法規范形成行為預期，另一方面卻要具體感受迥異且不斷變化的地方性司法改革文本的沖擊。在迷失于集體性的司法改革熱潮之后，當事人并不容易落實改革欲予以設定其身的程序主體性地位。為了化解當事人這種不利的境況，司法改革需要建構具有結構張力的制度體系，來吸納因法官角色沖突產生的制度張力，并承受改革文本可能的“南橘北枳”的異化適用情形。行為選擇的設定，就是要在技術上盡可能地通過更多的選項，來容納上述的法官角色沖突與大小文字法律矛盾。我們也同時注意到，法律在“權利”“正義”等宏大話語之下，可能的借助“合法”范式而實際違背和剝奪意愿各異的社會成員選擇權和自主權的問題[20]。這雖然不是憑借立法技術本身就能夠克服的，但反過來多元化的規范模式，正好可以淡化這種差異性帶來的“選擇不足”的窘迫感，使得一個規范文本本身具有了更大的現實適用張力，同時也軟化了法官借助解釋技術或者原則裁判方式帶來的過度職權化的問題。

(三)趨向內斂的多元選擇發展方向

同時，我們還要注意的是在程序法走入高度現代化之后，當事人訴訟權利得到張揚而造成了民事訴訟面臨失控，甚至于威脅經濟發展本身的特殊時代[21]。過度的訴權延伸，使得過多過濫的訴訟行為充斥司法系統，加劇了對于司法資源的耗費。而對于當事人訴訟權利的過度保障，使得當事人事實上控制了整個訴訟進程，如審前程序當事人擁有的強大的證據開示權利甚至會擾亂訴訟的正常進行。有數據表明，1980年代，80%-92%的訴訟當事人出于不正當的目的選擇使用發現程序[22]。以英國接近正義的司法改革為借鑒，我們可以清晰地為當事人行為選擇的制度設計提供思路。

通常的做法首選是進行限縮訴訟內選擇權的制度設計，以節約訴訟資源。改革前，針對訴訟進程，英國當事人擁有進行中間申請的選擇權。而中間申請的戰術，因為可以不受投入成本考慮(中間申請無需訴訟收費)，使得大量中間申請充斥訴訟，造成了司法系統為純粹程序性訴訟支付時間和金錢的雙重成本[23]。另外，原來交予當事人手中的選擇簡易或者小額等多軌程序的權利，也因為專業的案件管理程序而被法官收回，進一步加劇了當事人的訴訟程序負擔[24]。因此，關于訴訟程序的控制成為了以英國司法改革為代表的各國司法潮流，并由此延伸出關于分配正義的新程序哲學——包括司法資源的合理分配，司法遲延與正義的協調以及由此產生的法院個案正義之外的司法資源公平分配責任[25]。后現代民事訴訟，更多趨向于一種法官與當事人職權——權利均衡的訴訟結構。在此基礎上，限縮過度的當事人行為選擇，特別是可能導致訴訟被拖延反復的程序選擇權將被遏制。

另外，在具體施行中還可以考慮擴張訴訟外的程序選擇權，緩解訴訟案件壓力。“訴訟爆炸”這種美國式的問題，以及昂貴司法帶來的“接近正義”的問題，使得英國的替代性糾紛解決機制的適用成為必然。這意味著訴訟外的程序選擇權呈現出與訴訟內選擇不同的膨脹性發展。即使在英國這種“世界上特別強調司法因素”的國家[26]，也斬釘截鐵地發出了“盡可能避免訴訟”(litigation will be avoided wherever possible)的新司法呼聲，并且最終在制度上，通過法律援助資金和訴訟費用來激勵當事人選擇適用ADR。有意思的是，這種轉變并不是一蹴而就的。英國司法改革的中期報告一開始僅僅是一種期待的態度，并無配套措施，直到最終報告，才有上述的激勵措施促進ADR[27]。

四、當事人“第二次機會”的創設

(一)選擇的限縮:選擇責任機制

1.程序效應與選擇責任

與選擇相配套的，是選擇人對于選擇后果的承受。程序內涵的“作繭自縛”效應，意味著經過程序而做出的決策被賦予既定力，當事人很難拒絕公正程序帶來的后果[15]19-20。當然，這也可以視為是行為選擇的應有之義，否則選擇機制就成為一個無根漂泊而難以錨定的制度。在民事訴訟的體系中，發軔于當事人主導參與(注:發端于古羅馬的民事訴訟，實際上殘存了古代社會“私力救濟”的遺風，以至于當事人主義訴訟結構下的民事法庭也就成為當事人自我主導、自我表現的舞臺。(參見:陳桂明. 訴訟公正與程序保障——民事訴訟程序之優化[M]. 北京:中國法制出版社， 1996: 161.))的對抗制度本身，需要通過當事人自我責任原則獲得選擇之后的“確定”狀態，通過不可逆轉的終局效果為充斥選擇的不確定交涉劃上休止符[11]10。

但隨著選擇的責任演繹而在結果意義上成為訴訟過程中“一系列不能退的票”，我們不能僅盯住不可逆轉的選擇結果帶來的巨大程序好處和訴訟效率;相反，面對于確定性選擇后果的責任機制，當事人亦會“心有戚戚焉”——由于當事人的程序觀感和責任意識，會受制于與選擇本身前后相承的選擇后果，這會形成弗里德曼所擔憂的“在底下抽空他們做出的自由選擇”[2]116的困境，并造成訴訟當事人的選擇心理危機。能否給業已進行訴訟選擇之后的當事人在訴訟責任后果之后的新的起點，將是決定選擇最終能夠有效進行的前置心理安撫機制。這就涉及司法改革一個相當重要的問題，習慣于明晰責任以推進訴訟的制度設計，在一個什么樣的程度上去觀照于當事人做出行為時刻本身。一個危險的立法慣性是，在設定了若干的選項之后，卻忽視了當事人對選項結果責任的預測可能帶來的選擇決策上的齟齬。

2.責任機制與縱向選擇

前述我們直接討論的關于多元化技術的問題，一直關注的是在一個制度平面下，一維的多重選擇內容的設定問題。基于前述程序的“作繭自縛”效應所要求的選擇責任機制，可以使得選擇具備程序演進的功能，并最終具化到個案糾紛的解決。但隨著訴訟憲法化的世界性大潮，民事司法已經不僅僅只是簡單的用以實現社會秩序的國家裝置，而是落實當事人私法權利和訴訟主體地位的程序保障體系[28]。在一個橫向的層面上，多元選擇提供了一個階段的多重選項，能夠符合特定訴訟情狀下的當事人復合性需求，但無法回避具有閉合程序作用的選擇責任機制與民事訴訟要求當事人主導程序相矛盾情況。為此，考慮在一個程序選擇階段通過責任效用完結之后，充分地給予當事人縱向意義上的序貫機會，可以解決責任機制引發的程序閉合作用，使當事人有再次的機會切入到前述行為選擇的結果中，實現尊重既定階段行為選擇并兼顧自我程序再控制的雙贏。

具體而言，作為程序演進中的縱向二次機會體系，應注意在訴訟框架上的幾點內容:

(1)當事人的訴訟主導作用

毫無疑問，前述的責任機制也罷，二次機會賦予也罷，均需要建立在訴訟中的人本主義向度——即當事人是推動訴訟進行以及確實控制案件的“憑自身獨立意志約束法院的裁判行為”的訴訟主導力量[29]。無論是依托大陸法系的辯論主義和處分權主義，抑或是采用英美法系的抗辯制原則和當事人對審制度，都需要納入棚瀨孝雄一直強調的當事人“參加模式”，“著眼于一般國民通過審判來貫徹自己意愿的要求”，將當事人限縮在幫助法官進行正確裁判而提供訴訟資料的狹隘作用，轉化為當事人用雙方辯論內容拘束法官裁判，并使“法官這個第三者的存在和決定權能納入自己努力解決自己問題這樣一種主體性相互作用的過程”[30]。這也指明了當前中國司法改革的一個基本方向——程序主體自治主義。

(2)訴訟結構的連貫性與終局性

二次機會的設立，旨在調適純粹的程序適用和主體自治可能引發的實質性正義不足的情形，因為純粹的按照程序的選項進行的當事人行為，難以完全矯正當事人可能在其中的訴訟能力缺乏和選擇誤差的特殊情況。這同時也意味著啟動“二次程序”需要設立一個能否甄別上述特殊情況的機制。

純粹的程序系統解決，很多是采用“正當程序”(due procedure)的形式理性方法，通過嚴格的程序流程要求和程序條件審查，來最大限度縮減那些不具有程序正當性外觀、不符合基本自然正義要求的行為[31]。但作為矯正性制度，需要通過介入實質性要件來確保選擇背后的自己權利落實[32]。而從其操作上看，實質性要件需要引入一般的社會性價值標準來衡量個案的利益，這又再次溯源到誰來進行這一判斷的問題，為了解決問題而又回到設定前提的循環論證。為了解決這一問題，司法改革可以直接超越實質正義的識別者問題，而自行在第二次機會的啟動條件中型塑實質正義條件本身，并通過設置前后程序的連貫體系來促進二次機會與前序選擇的銜接問題。一般而言，應要求二次機會有且僅能即時對應選擇結果本身，并基于效率性司法要求而要求當事人在特定的時限內完成。由于訴訟時序要求，連貫性的程序結構要求的是必然啟動二次機會的“零容忍”——即當事人自行觸發實質性條件即啟動二次機會，以救濟選擇責任不當負擔當事人的實質利益。而且這種二次機會本身應當是終局性的，即不能再對二次機會適用之后再次要求“次二次機會”，以預防程序本身的無窮盡救濟的悖論出現。在這個意義上，前述討論的我國再審制度，則應以再審之訴的模式，才能滿足連貫性程序結構的訴訟時序與當事人自控要求。

(二)民事司法改革中的“第二次機會”設置

1.司法改革大潮下的第二次機會問題

“第二次機會”問題已經或多或少在各國的民事司法改革中得到踐行。以德國民事訴訟中辯論程序重啟做法為例，根據原《民事訴訟法》第156條規定:言詞辯論已經終結的，可以在法院命令下再次進行辯論。為了控制法官可能的裁量權濫用對當事人的影響，2001年德國《民事訴訟改革法》規定在兩種情況下，法官應當特別命令重新開啟已終結的辯論程序:第一，法院確定存在與裁判緊密相關的以及可以提出異議的程序瑕疵。其中，程序瑕疵規定在《德國民事訴訟法》第295條。另外，如果法官違反第139條規定的指示義務或釋明義務，或者違反當事人享有的法定聽審權的，也應當重新開啟辯論程序。第二，如果當事人的事后陳述足以構成《民事訴訟法》第579、580條規定的再審理由，且當事人作出明確說明的，也應當重新開啟辯論程序。這一做法實際上可以視為對當事人“二次機會”的一種具體的落實，以保障當事人在特殊情形下的辯論權再次行使。需要特別強調的是，關于法官闡明義務至今仍被德國學術界稱為“民事訴訟的大憲章”[33]，二次機會救濟實際上也就具有了“憲法訴權”的意義。

關于二次機會更為徹底的做法是美國獨特的重新審理(new trial)制度。該制度允許當事人通過“重新審理動議”(motion for new trial)，于上訴手段之外提出用于對抗初審法院判決的特殊救濟。如果動議被接納，則原審法院應依據當事人申請，將案件全部或部分爭點再次提交法庭審理[34]。 雖然對于重新審理也可以徑行由法官獨立啟動，但當事人通過特殊動議而獲得在正式上訴權利行使之前的再次對原審的救濟途徑，為當事人自我權利的維系提供了更為廣闊的空間。(注:

重新審理一般也要建立在一定的理由下，包括:(1)司法錯誤;(2)當事人、證人、律師存在不當行為;(3)支持裁決做出的證據不充分或做出與證據證明力不相適應的裁決;(4)裁決的數額偏高或偏低;(5)基于新發現的證據而重新審理;(6)陪審團不當行為。(參見:蔡彥敏. 洪浩. 正當程序法律分析——當代美國民事訴訟制度研究[M]. 北京:中國政法大學出版社， 2000: 231-236.))需要指出的是，因為美國《憲法》第7修正案所要求的“凡經陪審團審理的事實，非依普通法的規定，不得在合眾國任何法院中再加以審理”，所以美國《聯邦民事訴訟規則》第61條規定也要求必須在拒絕重新審理會違背實體公證的情況下，法院才會進行重新審判，這就是所謂的“無害錯誤”原則(harmless error doctrine)[35]。

2.銜接行為選擇的“第二次機會”

建構中國民事司法中的“第二次機會”，除了將其作為行為選擇后備機制外，還應考慮如何提供更為扎實的訴權再救濟制度。對于前者而言，后備機制本身也應當建立在行為模式上，因為行為能夠具有“回溯到某個主體，對這個主體，人們可以談論，可以觀察和詢問，或者可以按照另一種方式用于經驗研究的目的。”(注:對于這個問題，盧曼還引用了雷娜特#8226;梅恩茨的論證，從而實現對主體、客體的目的的說明(參見:盧曼.社會的經濟[M]. 余瑞先， 鄭伊倩，譯. 北京:人民出版社， 2008: 228)。)即第二次機會應當通過當事人本體主義，采用訴訟行為范式來提供額外的程序再補救機會。臺灣學者邱聯恭教授強調:“在愈難期待法官踐行程序之實務狀況下(如:常隱藏心證及法律見解而不予公開表明之審判實務)，為保障當事人之程序主體性，愈有對當事人賦予聲明不服機會(抗告權)之必要。”[36]比如，當事人異議制度就是對于訴訟行為選擇的可能不當結果提供額外的自我救濟途徑。

基于訴訟效率的考量，我國目前對于當事人異議的處理基本上是通過行政權復議的方式而給予當事人二次機會的。但從權力性質來看，這種采用行政權模式解決司法再救濟的做法，會形成行政權與司法權的內在沖突——因為行政權的內部性而缺乏與異議人本身的商談交涉，使得二次機會是否落實要最終歸結到司法職權。有鑒于此，我國司法改革要么遵循德國司法改革的范式，采用必然啟動的條件羅列;要么采用美國的訴訟正式動議機制，從而使二次機會的啟動納入到訴權保障的范疇中，超越司法權對啟動審查的局限。實際上，這也可以回到前述提到的后續的訴權再救濟的問題。除了搭建規范的上訴審判制度，保留再審制度也應當考慮是否賦予當事人再審訴權，而非再審申請權，以免將再審啟動權全置于法官(檢察官)職權控制之中。

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Civil Procedural Structure and Activation within the Framework of Behavior Choice

CHEN Wei-Xing

(Law School of Huaqiao University， Quanzhou， Fujian 362021， China)Abstract:Introduction of party’s behavior choice into civil procedure will not only effectively ensure the party’s freedom of choice， but will also clear up， to a great extent， judges’ ethical perplexity while exercising discretion， which is expected to secure， with the so-called “condition priority paradigm，” the coordination pertaining to judicial techniques and legislations related to rights that is required by judicial activity. Further， the party’s “second opportunity” mechanism underlying the behavior choice will also ensure an automatic procedural protection so as to relieve the anxiety that the liability structure will exert an adverse influence upon the procedural activation.

Key Words:behavior choice; discretion; procedural structure; procedural activation

本文責任編輯:唐 力