國際法人本化趨向下海外中國公民保護的性質(zhì)演進及進路選擇

摘 要:全球化背景下中國公民走出國門的人數(shù)越來越多，他們在國外面臨的形勢不容樂觀，而如何保護其權(quán)益則是我國必須思考的問題與人權(quán)保護踐行的重點。國際法人本化趨向下保護海外中國公民權(quán)益不僅是國家的一項權(quán)利，更是一項義務(wù)和責任。目前，我國在保護海外公民權(quán)益實踐當中還存在諸多不足，因而有必要在我國實行外交為民、執(zhí)政為民的理念下進一步完善海外公民權(quán)益保護的策略，以切實保護其權(quán)益不受它國的非法侵害。

關(guān)鍵詞: 國際法人本化;海外公民權(quán)益;外交與領(lǐng)事保護;性質(zhì)

中圖分類號:DF9

文獻標識碼:A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2010.04.13

引論

隨著我國對外開放的程度不斷提高以及我國經(jīng)濟、政治、軍事、文化等實力的不斷增強，我國公民走出國門的人數(shù)越來越多。他們中，有的是臨時出國人員，主要指短期在國外從事經(jīng)濟、商務(wù)、科技、文化、教育、體育以及勞務(wù)、探親、訪友、旅游、留學、學術(shù)交流等活動，未獲得住在國永久居留權(quán)的中國公民;有的是華僑，主要指在國外長期或永久居住，獲得住在國永久居留權(quán)的中國公民。然而，二戰(zhàn)以后，尤其是自上世紀70、80年代國際社會非傳統(tǒng)安全因素逐漸凸顯并成為危害國際社會安全的一大隱患時，在海外從事各種活動的中國公民權(quán)益首當其沖便成為受侵害的對象之一。我國政府為此也作出了大量的工作，采取了各種措施以避免侵害事件的發(fā)生。但是，盡管如此，在實踐當中仍不斷有發(fā)生侵害海外華人合法權(quán)益的新聞報道，讓國人為之震驚和憤怒。例如，2009年10月19日，青島遠洋運輸公司所屬的“德新海”輪在印度洋海域被索馬里海盜劫持，船上就有25名中國船員(注:中國被劫德新海貨輪和25名船員成功獲救[EB/OL].[2009-12-29].http://news.qq.com/a/20091228/000116.htm.); 2009年12月2日，在羅馬尼亞首都布加勒斯特的尼羅市場，當?shù)鼐旌蛻棻鴮ι锨A商實行了暴力“執(zhí)法”，其中一名浙江臺州籍華商的腿被打成骨折。(注:羅馬尼亞上千華商遭警方“暴力執(zhí)法”有人被打骨折[EB/OL]. [2010-01-03].http://news.china.com/zh_cn/international/1000/20091204/15722864.html.)

然而，“冷戰(zhàn)”結(jié)束以來，隨著經(jīng)濟全球化的影響愈來愈大，全球化的人本化(humanizing globalization)(注:Pascal Lamy， Humanizing Globalisation， Speech in Santiago， Chile， January 30， 2006， http://www.wto.org/english/news_e/sppl_e/sppl116_e. htm; Archbishop Diarmuid Martin， Humanizing the Global Economy， Keynote Address， Pope John PaulⅡCultural Center， Washington D. C， January 28， 2002， http://www.usccb.org/sdwp/international/martin.htm.)這一新的命題被提出來，并且一直成為國際社會關(guān)注的焦點，并進而影響著調(diào)整國際社會法律關(guān)系的國際法的方方面面。面對海外公民權(quán)益受害的事件，我國政府即時轉(zhuǎn)變執(zhí)政理念，從“執(zhí)政為國”轉(zhuǎn)向了“執(zhí)政為民”，切實貫徹外交為民和人權(quán)保護的思想，把海外中國公民權(quán)益的保護列為政府工作的重點。海外公民權(quán)益的保護在新的全球化的歷史背景下，不僅是國家的一項權(quán)利，更是一項義務(wù)和責任，每個國家都有義務(wù)保護其每一個公民不受任何侵害和干擾。但是，就目前而言，我國在保護海外公民權(quán)益的外交實踐當中還存在一些不足之處，因而有必要在保護海外公民權(quán)利和義務(wù)對等原則的基礎(chǔ)上進一步完善，以便更好地維護我國海外公民權(quán)益。本文希翼以此為思路和契機，拋磚引玉，引起學術(shù)界對此問題的更多關(guān)注和思考，以更好地服務(wù)于我國保護海外公民的實踐活動。

一、國際法人本化趨向與海外中國公民權(quán)益的保護

(一)海外中國公民的現(xiàn)狀及成因

本文所指海外中國公民是指不在中華人民共和國境內(nèi)而具有中華人民共和國國籍的人，既包括那些享有外交特權(quán)與豁免的中國的外交代表、領(lǐng)事官員、國際組織代表等，又包括那些為了從事專業(yè)或商業(yè)活動或為了留學或為了與親人團聚，或為了定居，或進行各種國際交流與合作，而離開中國到外國作短期或長久居留的中國公民。但不包括已經(jīng)加入所在國國籍的華人。外交部數(shù)據(jù)顯示，從新中國成立至1979年，中國公民出境總?cè)藬?shù)僅為28萬人次。僅2006年全年，中國公民出境人數(shù)就達3 452萬人次，是改革開放前30年總和的120多倍。英國著名經(jīng)濟學家約翰#8226;鄧寧教授曾說，“除非有天災(zāi)人禍，經(jīng)濟活動的全球化不可逆轉(zhuǎn)。”中國在抓住經(jīng)濟全球化的歷史機遇中不斷發(fā)展并逐步實踐著“走出去”的戰(zhàn)略。如今，我國出國人數(shù)每年凈增500萬到600萬人次，2008年首次超過5 000萬。(注:中國在全球設(shè)86個領(lǐng)事機構(gòu) 保護5 000萬僑民[EB/OL].[2010-01-07].http://news.sohu.com/20081127/n260888287.shtml.)然而，在全球化浪潮的沖擊下，國際社會非傳統(tǒng)安全因素凸顯。出境人數(shù)的激增帶來了各種問題，如火災(zāi)、海難、泥石流、綁架、恐怖襲擊、勞務(wù)糾紛等，中國公民的海外風險問題越來越突出，僅就2009年一年，我國共處理各類領(lǐng)事保護案件3萬余起。(注: 參見:楊潔篪. 大變革 大調(diào)整 大發(fā)展——2009年的國際形勢和中國外交[EB/OL]. [2010-01-04].http://www.fmprc.gov.cn/chn/gxh/tyb/zyxw/t649125.htm.)我國海外公民和法人的人身和財產(chǎn)面臨著嚴重的威脅與挑戰(zhàn)。

目前，海外中國公民和法人的上述現(xiàn)狀主要有兩個方面的成因:第一，國內(nèi)原因，隨著我國綜合國力的不斷增強、對外開放的推進、“走出去”戰(zhàn)略的實施以及國家利益的不斷延伸，我國與外部世界的交往與合作更加緊密深入;第二，國外原因，一些國家政局長期動蕩，戰(zhàn)亂不斷、社會治安環(huán)境惡劣、恐怖暴力活動頻繁、針對外國人的犯罪活動猖獗，境外各種反華勢力，“東突”、“藏獨”、“法輪功”等不時制造事端，與一些周邊國家存在領(lǐng)土和海洋權(quán)益爭議，我國公民在一些爭議地區(qū)的活動經(jīng)常受到有關(guān)國家的侵擾。

(二)非傳統(tǒng)安全背景與作為責任主權(quán)的人權(quán)保護

“冷戰(zhàn)”結(jié)束后，非傳統(tǒng)安全問題已逐漸取代傳統(tǒng)安全問題而成為危害國際社會共同安全的主要因素(注:傳統(tǒng)安全是一種狹義上的安全，而非傳統(tǒng)安全是一種廣義的安全，但它們具有內(nèi)在的一致性。傳統(tǒng)安全是指以軍事和政治為核心，以維護國家主權(quán)、領(lǐng)土完整為主要內(nèi)容的安全，而非傳統(tǒng)安全則是傳統(tǒng)安全的延伸與擴大，囊括了以軍事和政治為核心的傳統(tǒng)安全在內(nèi)的其他所有危及人類的生存與發(fā)展的安全問題，其中當然也包括了原先尚未暴露出來或尚未引起人們關(guān)注的一系列多元、復(fù)雜而又不為人們所熟悉或重點關(guān)注的安全議題。)，它危及的主要是國家的發(fā)展和生存權(quán)，是除傳統(tǒng)安全問題之外的對國家安全構(gòu)成威脅的一切領(lǐng)域的安全問題，其涵蓋的內(nèi)容十分廣泛，如經(jīng)濟安全、信息安全、生態(tài)安全、反恐怖主義、反走私販毒、環(huán)境與污染、民族宗教沖突和高危傳染性疾病等。恰如美國非傳統(tǒng)安全專家喬治#8226;費達斯(George Fidas)所指出的，冷戰(zhàn)時代的威脅是有“威脅者”的威脅，而后冷戰(zhàn)時代的威脅是“沒有威脅者的威脅”(threats without threateners)。非傳統(tǒng)安全觀所要關(guān)注的是“和諧與發(fā)展”的問題，國家最終所要關(guān)注的是如何實現(xiàn)與維護“人的安全”與“社會安全”。因此，如果以整個人類社會的持續(xù)和平與良性發(fā)展作為安全的根本出發(fā)點與歸宿，那么人類社會就能夠最終達到“優(yōu)態(tài)共存”式的具有真正安全意味的和諧狀態(tài)[1]，這種優(yōu)態(tài)共存狀態(tài)所關(guān)注的是以人為本、以社會安全為基礎(chǔ)的安全價值理念。因而，人的安全便成為非傳統(tǒng)安全背景下各主權(quán)國家所關(guān)注的重心。人的安全這一概念所體現(xiàn)出的是一種國際社會的人本取向，它凸顯了人權(quán)運動的影響，對未來國家政策的制定和國際政治的發(fā)展都會產(chǎn)生較重要的影響[2]。 “人的安全并非是一個抽象的概念，而是表達了真正的實際需要。也就是說，人的安全更重要的是其可以作為一種指導(dǎo)行動的概念工具。”[3]

我國自1978年改革開放以來每年走出國門的人成倍增長，他們在海外時常會遇到各種各樣的非法侵害事件，嚴重威脅到我國公民和法人的人身和財產(chǎn)安全。據(jù)筆者統(tǒng)計，僅就2009年12月一個月內(nèi)我國外交部官方正式處理的領(lǐng)事保護事件就有30余起。作為人權(quán)保護的一個縮影，我國公民在海外的生存權(quán)和發(fā)展權(quán)不斷受到嚴重侵害和干擾，而我國作為負責任的大國，有責任也有義務(wù)來保護海外公民和企業(yè)的安全。國家既是權(quán)力和權(quán)利的主體，也是責任和義務(wù)的主體。責任和義務(wù)的主體使得國家在保護其海內(nèi)外公民權(quán)益時更為人本化，對內(nèi)要承擔其保護本國領(lǐng)土不受侵犯，對外亦要承擔起尊重他國主權(quán)，采取一切人本化的措施保護海外本國公民的基本人權(quán)免受非法侵害。

(三)人本化趨向——國際法發(fā)展的必然選擇

如前所述，全球化進程中，國際社會出現(xiàn)了“人本化”的跡象，它影響著國際社會的方方面面，并進而影響著作為調(diào)整國際社會法律關(guān)系的國際法的許多新領(lǐng)域。(注:其中，國際人道法和人權(quán)法則是人本化最為系統(tǒng)和典型的體現(xiàn)，而如外交保護法、引渡法、知識產(chǎn)權(quán)與公共健康權(quán)的國際保護、核心勞工標準與貿(mào)易自由化等新領(lǐng)域則也有人本化的新動向或趨勢。(具體內(nèi)容可參見:曾令良.現(xiàn)代國際法的人本化發(fā)展趨勢[J].中國社會科學，2007，(1):93-98))國際法人本化的發(fā)展強化了加強海外公民權(quán)益保護的國際法依據(jù)。目前，關(guān)于國際法的人體化，國際社會并未有統(tǒng)一的定義。它主要是指“國際法的理念、價值、原則、規(guī)則、規(guī)章和制度越來越注重單個人和整個人類的法律地位、各種權(quán)利和利益的確立、維護和實現(xiàn)”。國際法的人本化具有兩個方面的特征。“第一，人本化固然表明了現(xiàn)代國際法的一種狀態(tài)，但更重要的是預(yù)示著國際法的一種動態(tài)進程或必須選擇趨勢:一方面，實在國際法中已經(jīng)出現(xiàn)大量有關(guān)確立人和人類的法律地位和各種權(quán)益的原則、規(guī)則、規(guī)章和制度;另一方面，一些新的人本化的價值觀在應(yīng)然國際法中悄然興起和發(fā)展。其次，國際法的人本化從主體和對象來看，并不僅僅是指個人，而且還包括整個人類，其中個人不只是自然人，還包括法人。”[4]

在保護海外公民的權(quán)益方面，外交保護法應(yīng)該是國際法人本化進一步加強的一個新動向的標志。國際社會的這一發(fā)展趨勢直接給外交法這一國際法的古老部門帶來了新的挑戰(zhàn)，即外交職能重心的調(diào)整。具體說來，各國的外交代表機構(gòu)，尤其是駐外代表機構(gòu)在代表和保護本國國家利益的同時，保護本國自然人和法人在國外的權(quán)益的任務(wù)勢必日趨繁重，且越來越重要。這勢必使得外交法，特別是外交保護法在其固有的人本特征的基礎(chǔ)上，更加人本化。目前，聯(lián)合國國際法委員會起草并于2006年通過的《外交保護條文草案》(以下簡稱為《草案》)似乎已經(jīng)反映出這一發(fā)展態(tài)勢，正因為考慮到外交保護所針對的主要是個人權(quán)利，《草案》第5條及第10條就分別要求被保護的自然人和法人需具有保護國的持續(xù)國籍，必須在用盡當?shù)鼐葷幕A(chǔ)上求諸外交保護等。正是在這個意義上，很多國家主張，外交保護的最終目的是為了保護人權(quán)[5]。

(四)權(quán)益的保護——我國作為負責任大國的內(nèi)在要求

國際法的人本化趨向，必然要求對自然人和法人給予必要或應(yīng)然的保護。我國作為負責任的大國，從古至今一直重視海外公民權(quán)益的保護。近年來，侵犯我海外公民權(quán)益的事件頻頻發(fā)生，如先后發(fā)生了中國工人在尼日利亞、尼日爾被綁架、中石化公司在埃塞俄比亞項目組遭襲擊、中國漁民在索馬里海域被劫持、中國公民在巴基斯坦、南非等國被殺害等數(shù)十起重大突發(fā)事件，且事件具有政治性、敏感性強，涉及面廣、影響范圍大的特點，給領(lǐng)事保護工作提出了嚴峻挑戰(zhàn)。如何保護他們在海外的人身安全和財產(chǎn)安全非常現(xiàn)實又極為嚴肅地擺在我國政府面前。

為此，我國政府根據(jù)海外形勢及時轉(zhuǎn)變執(zhí)政理念，把政府工作的重心放在了保護海外中國公民的權(quán)益上。2006年外交部領(lǐng)事司正式成立領(lǐng)事保護處來專門處理海外公民的安全問題，同時，又于2007年把領(lǐng)事保護處正式升格為領(lǐng)事保護中心，擴充了人員編制，進一步整合了資源。以境外中國公民和機構(gòu)安全保護部際聯(lián)席會議機制為依托，中央、地方和駐外使領(lǐng)館“三位一體”的工作格局逐步形成，建立起海外中國公民和機構(gòu)安全保護工作機制，涉外突發(fā)事件應(yīng)急處置工作的信息化、規(guī)范化和制度化水平得到進一步提升。(注:參見:外交部:繼續(xù)維護我公民海外權(quán)益 積極推進領(lǐng)事保護立法[EB/OL]. [2009-12-08].http://www.china.com.cn/news/txt/2008-01/23/content_9569626.htm.)在海外安全事件呈現(xiàn)快速上升勢頭的情況下，外交部于2000年制訂《中國領(lǐng)事保護和協(xié)助指南》(以下簡稱《指南》)的基礎(chǔ)上，又分別于2003年、2007年加以修訂，并于2009年進一步修訂《指南》以插圖版的形式對外公開發(fā)行(注:參見:《中國領(lǐng)事保護和協(xié)助指南》(2010年插圖版)[EB/OL].[2010-1-03].http://www.fmprc.gov.cn/chn/pds/ziliao/lszs/P020091221621946131093.pdf)，以更形象更方便的服務(wù)于不同群體的海外人員。外交部的這一系列舉措，是我國“外交為國”向“外交為民”轉(zhuǎn)變的標志，是“以人為本”的執(zhí)政方針在外交領(lǐng)域的體現(xiàn)。

可以預(yù)見，隨著國際局勢的日趨復(fù)雜化，中國的領(lǐng)事保護工作只會增加，不會減少。而作為世界大國以及負責任的政府，中國保護其海外公民自是責無旁貸。一個“以民為本”的大外交時代正在向中國走來。(注:參見:領(lǐng)事保護升級 中國外交進入“民本時代”[EB/OL].[2009-12-07].http://www.china.com.cn/overseas/txt/2007-08/25/content_8745521.htm.)當然，歷史的事實也告訴人們，要真正保護好僑胞的利益，國家的富強，乃至中華民族的復(fù)興是最根本的保障。而另一方面，國民素質(zhì)的提高，中國公民在海外的自愛、自尊、自律、自強，也是做好領(lǐng)事保護工作的一個前提條件。

二、海外中國公民權(quán)益保護的性質(zhì)的歷史性突破——以義務(wù)為中心

(一)傳統(tǒng)理論中海外公民權(quán)益保護的性質(zhì)

一般而言，主權(quán)國家對海外公民權(quán)益的保護主要是通過領(lǐng)事保護和外交保護的途徑來實現(xiàn)。領(lǐng)事保護(consular protection)是指派遣國的領(lǐng)事機關(guān)或領(lǐng)事官員，根據(jù)本國的國家利益和對外政策，在國際法許可的范圍內(nèi)，在接受國內(nèi)保護派遣國及其國民的正當權(quán)利和利益的行為。領(lǐng)事保護的內(nèi)容非常廣泛，主要包括人身安全、居留權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、勞動就業(yè)權(quán)、社會福利、人道主義待遇，與我使館保持正常聯(lián)系等。當發(fā)生海外公民權(quán)益受到侵害時，領(lǐng)事保護是其權(quán)益救濟的前提和基礎(chǔ)，當領(lǐng)事保護不能奏效和解決糾紛時，再通過外交保護把糾紛上升到國家層面來補救，兩者在保護海外公民權(quán)益方面相互補充，缺一不可。

關(guān)于領(lǐng)事保護的性質(zhì)一般是不存在爭議的。而對外交保護(diplomatic protection)的性質(zhì)，傳統(tǒng)上許多學者都認為一國行使外交保護是國家的一項權(quán)利，而不是個人的權(quán)利，即國家有權(quán)對本國國民進行外交保護，因此，國家必要時也可以放棄這種外交保護，個人無權(quán)要求國家進行外交保護。例如，我國國際法學者王鐵崖將外交保護定義為:“如果一國國民受另一國違反國際法的行為的侵害而不能通過通常途徑得到解決，該國民所屬的國家有權(quán)對其實行外交保護，這是國際法的一項基本原則。國家為其國民采用外交行動，該國實際上是主張自己的權(quán)利——保證國際法規(guī)則受到尊重的權(quán)利。”[6]這里的界定不僅規(guī)定了外交保護的實體規(guī)范，而且也規(guī)定了最為關(guān)鍵的程序規(guī)范——不能通過通常途徑得到解決，即用盡當?shù)鼐葷疫€明確指出了外交保護是一項國家權(quán)利。又如《奧本海國際法》中就指出:“按照國際法，一個國家沒有保護其在國外的國民的義務(wù)，實際上各國對國外的國民往往拒絕行使保護的權(quán)利，這是每一個國家自由決定的事情。雖然它的國民的人身或財產(chǎn)在國外受到了侵害，它毫無疑問有權(quán)保護這樣的國民，但是依據(jù)國際法，所在國外的國民沒有權(quán)利要求其本國給予保護，盡管依據(jù)國內(nèi)法他可能有這樣的權(quán)利。”[7]“外交保護是國家享有的一項權(quán)利，意即一國有權(quán)保護其在國外的國民，但是沒有必須這樣做的義務(wù)和責任。” [8]國外也有學者認為，外交保護具有高度的政治體制性(highly political institution)，因此，它不可能基于一種有效但又不相干的基礎(chǔ)而轉(zhuǎn)化為一項國家的義務(wù)，因為它最終將成為一種完全不起作用的機制(completely inoperative mechanism)[9]。“外交保護歸根到底是屬于各國自由裁量的政治問題。”[10]實踐中常有這樣的情形:國家基于政治或其他原因，拒絕對其國外僑民進行外交保護，或不等其國外僑民的請求就行使外交保護。

從以上國內(nèi)外學者的觀點，我們可以看出，傳統(tǒng)上學者們對國家行使外交保護認為是一項國家的自由裁量的權(quán)利，它是以國家名義來保護海外公民的權(quán)益的，而受害公民是無權(quán)要求其國籍國實施外交保護的。這樣一來，在實踐當中就會使一部分受害公民處于一種被動和尷尬局面，不利于更全面及時的保護其合法權(quán)益，這也是與我國“以為人本”、“執(zhí)政為民”的發(fā)展理念不相符的。

(二)人本化趨勢下海外公民保護的性質(zhì)的突破

從理論上看，關(guān)于外交保護的性質(zhì)，傳統(tǒng)觀點認為，外交保護是國家的權(quán)利，而不是個人的權(quán)利，這被稱為外交保護的“國家特征”。然而，二戰(zhàn)后隨著國際社會經(jīng)濟的發(fā)展，重新認識人的自身價值的人文主義思潮成為現(xiàn)代國際社會的主導(dǎo)，對人自身價值的關(guān)注和重新評估人的量化價值的呼聲此起彼伏，國際社會出現(xiàn)了一種人本化的跡象，各主權(quán)國家在關(guān)注自身經(jīng)濟發(fā)展的同時，更加注重于考量作為組成國家單元體的“人”的生存權(quán)與發(fā)展權(quán)。在保護海外公民的外交保護上，它與人權(quán)法的指導(dǎo)原則之間，本就存在著較大的融合之處[11]。同時，隨著人道主義、人權(quán)理論和國際人權(quán)法影響的擴大，傳統(tǒng)外交保護理論也不斷地融合了人權(quán)因素體現(xiàn)出了更為人本化的特點和趨勢。各國把保護海外公民的人權(quán)已作為國家外交工作的重心。美國法理學家德沃金教授認為，“保護個人權(quán)利是政府最基本目的中的精粹和核心部分”[12]。許多國家在憲法中做出了國家對海外國民提供保護的明確規(guī)定，我國《憲法》從政府職能的角度也規(guī)定“中華人民共和國保護海外公民的正當權(quán)利和利益” (注:在2004 年十屆全國人大二次會議上，溫家寶總理代表新一屆政府作了《政府工作報告》，通篇貫穿了“以人為本”的精神主線。這表明新一屆中央領(lǐng)導(dǎo)集體的領(lǐng)導(dǎo)作風和“以人為本”的執(zhí)政理念，同時也表明這一理念已經(jīng)成為中國政府及下屬各部門進行工作的指導(dǎo)原則。在伊拉克我公民被綁架、在阿富汗我工人遇襲等一系列事件中，胡主席、溫總理立即作出批示，親自詢問，指示外交部及時妥善處理。胡錦濤主席在阿富汗中國工人遇襲后表示:“盡管我們中國有13億人口，但我們珍惜每一個同胞的生命!決不能允許恐怖主義威脅中國公民的安全。”關(guān)于維護中國公民在海外的生命安全和合法權(quán)益，已被寫入了2005 年中國的《政府工作報告》。)，在2004年的《憲法修正案》中首次把“人權(quán)”概念寫入憲法當中。同時，在外交立法上，于2009年10月31日在第十一屆全國人大常委會上通過了《中華人民共和國駐外外交人員法》，其中第5條第5款中就明確規(guī)定了駐外外交人員有維護中國公民和法人在國外的正當權(quán)益的責任。(注:參見:中華人民共和國駐外外交人員法[J]全國人民代表大會常務(wù)委員會公報，2009，(7):607)可見，保護每一個公民的人身和財產(chǎn)安全，已成為這個時代賦予每一個主權(quán)國家的一項義務(wù)和責任。

隨著國際人權(quán)法的發(fā)展，對外交保護的性質(zhì)問題各國都更多地從人權(quán)保護的角度進行考慮。傳統(tǒng)上那種認為外交保護是國家權(quán)利的觀點在更加注重人權(quán)保護的歷史背景下已受到了各國質(zhì)疑。國際法委員會在2000 年第52 屆會議上，一些對這一傳統(tǒng)觀點持反對意見的委員認為“這一立場是國際法中一個令人感到遺憾的地方。目前國際人權(quán)法的發(fā)展，要求一國承擔義務(wù)，對受害的國民實行外交保護。而且，許多國家的憲法規(guī)定國家必須保護在國外本國國民的合法權(quán)益，該國民在僑居國外時有權(quán)得到保護。”但是，特別報告員認為上述主張是一個逐漸發(fā)展，而不是編纂領(lǐng)域的一個擬立法建議，因此對其表示拒絕，故國際法委員會在第56 屆大會上一讀通過的《草案》文本中并沒有采納該觀點。但是在隨后通過的二讀《草案》第19條又特別規(guī)定:“按照本條款草案有權(quán)行使外交保護的國家應(yīng):(a)充分考慮行使外交保護的可能性，特別是當發(fā)生了重大損害時;(b)對于訴諸外交保護和尋求賠償之事，盡可能考慮受害人的意見;并且(c)把從責任國獲得的任何損害賠償在扣除合理費用之后轉(zhuǎn)交受害人。”(注:參見:二讀通過的外交保護條款草案及其評注，A/61/10)由此可見，以前外交保護的國家自由裁量的特征開始發(fā)生轉(zhuǎn)變，事件的損害程度和受害人的意見都成為了外交保護裁量的因素。而且，《草案》第19條還針對外交保護的個人法律后果進行了規(guī)定:要求把從責任國獲得的任何損害賠償在扣除合理費用之后轉(zhuǎn)交受害人。

雖然《草案》第19條中并沒有在國際法上確立國家實行外交保護的“強制性義務(wù)”(mandatory obligation)，但是這種“建議性”的措辭，至少意味著國家保護其國民的義務(wù)性程度在不斷增強[13]，外交保護的道義性義務(wù)有向法律性義務(wù)轉(zhuǎn)變的趨勢[14]。這對于傳統(tǒng)的強調(diào)外交保護純粹是國家的一項權(quán)利的理論來說，可以說是一項重大的突破，尤其是在發(fā)生一些嚴重違反人權(quán)法的情況下(in case of serious violations of human rights law)，更應(yīng)該支持把外交保護當成一種義務(wù)來履行[15]，這種外交保護的義務(wù)也就是受害公民所享有的獲得其國籍國的外交保護的權(quán)利。例如，國際法院在對“拉格朗案(La Grand Case)”的審理中，德國就認為美國違反了《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》第36條的規(guī)定，這不僅損害了德國在條約項下的權(quán)利，而且也損害了拉格朗兄弟依據(jù)條約所享有的個人權(quán)利，德國因此行使外交保護權(quán)，并向國際法院尋求救濟。(注:See La Grand Case (Germany v. USA)， judgment[EB/OL].[2009-12-08].http://www.icj-ci.jorg/icjwww/idocket/igus/igus-frame.htm.)目前，一些國家如俄羅斯、韓國等已經(jīng)通過國內(nèi)法(如在憲法中規(guī)定)確定國家有保護在外本國國民的義務(wù)，而國際人權(quán)法的發(fā)展也使得人們更傾向于認為外交保護在某種程度上應(yīng)該成為國家對本國海外公民的義務(wù)。從個人權(quán)利的發(fā)展趨勢來看，也要求政府要承擔起更大的責任，對其國外公民進行更高質(zhì)量的保護。“國際法賦予個人權(quán)利，首先體現(xiàn)在國家承擔對于個人予以保護的義務(wù)上。” [16]所以，在國際法人本化發(fā)展趨勢下以及各國對保護人權(quán)呼聲日益高漲的情勢下，主權(quán)國家通過行使外交保護來保護海外公民權(quán)益已不僅僅是國家的一項權(quán)利，更是一種義務(wù)和責任，這種對等的權(quán)利和義務(wù)如同公民所接受的教育一樣，既是一項權(quán)利，又是一項義務(wù)，二者互為前提和基礎(chǔ)，不可分割。

三、現(xiàn)階段海外中國公民權(quán)益保護中存在的問題

在國際法人本化趨向以及國際社會人權(quán)法不斷發(fā)展的情況下，保護海外公民權(quán)益已不僅是國家的一項權(quán)利，更是一種義務(wù)，這種保護的義務(wù)和責任對主權(quán)國家提出了更高的要求和標準。隨著我國經(jīng)濟日益國際化，海外利益不斷拓展，相伴生的風險亦隨之增大，維護好我國海外公民和企業(yè)的權(quán)益，已成為一個迫切而又現(xiàn)實的問題。當前，我國在保護海外公民權(quán)益的領(lǐng)事和外交保護建設(shè)上仍然面臨著一些亟待解決的問題，如內(nèi)部協(xié)調(diào)機制不夠暢通，法律保障不夠健全，專業(yè)領(lǐng)事人員短缺，缺乏專項基金等，這些問題的存在直接影響著保護的效果，同時，也很難應(yīng)對新形勢下的新問題。具體而言，主要有如下不足:

第一，有關(guān)部門的責任意識和人權(quán)意識不夠。海外公民一旦在一些突發(fā)事件中受到損害，我國政府有關(guān)部門的責任意識和服務(wù)意識還是不夠強，認為事不關(guān)已，相互扯皮，調(diào)協(xié)力度不夠。因為在發(fā)生一些重大突發(fā)事件時，一般會涉及到外交、海事、航空、公安、通信等不同部門，需要相互之間的相互協(xié)作和努力才能完成。如果各部門行動不及時，就會延誤或耽擱最佳救濟時機，造成更大的損害。盡管我國駐外使領(lǐng)館工作人員在一些重大事件當中已作了大量的工作，但是，以后還應(yīng)該注意加強，因為這是保護海外公民權(quán)益的關(guān)鍵之所在。

第二，海外公民權(quán)益保護的專項基金缺少以及保險措施落實不到位。目前，我國在保護海外公民權(quán)益上并沒有專門的領(lǐng)事保護基金，盡管我國近年來在新頒布的一條例中已有所體現(xiàn)。然而，一旦發(fā)生一些重大安全風險事故，主要還是通過領(lǐng)事人員到處奔波籌措資金為海外公民支付醫(yī)療費、生活費、往返費等，缺乏必要的資金保障，勢必這就會給領(lǐng)事保護工作帶來額外的不必要的負擔和麻煩。同時，在海外人員安全風險的保障上，海外企業(yè)員工的保險機制不健全或保險范圍小，也不利于海外人員轉(zhuǎn)嫁或轉(zhuǎn)移風險。

第三，海外公民的自我保護和法律意識不健全，出國人員管理登記制度不完善。保護自身的權(quán)益最主要的還是要靠公民自我。我國在已處理的許多領(lǐng)事保護事件中，大多數(shù)受損情況都是因為海外人員不了解當?shù)氐娘L俗習慣，不遵守當?shù)胤伞⒊鰢安蛔魅魏嗡枷霚蕚浜团嘤?xùn)，發(fā)生損害時沒有一些最基本的自我保護意識而造成的。尤其是一些勞務(wù)人員普遍缺乏法律意識、涉外知識、素質(zhì)低，缺乏文化和技能，語言不通，容易上當受騙。此外，一些沿海地區(qū)的公民非法偷渡到海外去打“黑工”導(dǎo)致無法進行出國登記和管理的現(xiàn)象也較普遍。

第四，共進國際法下國際社會保護各國海外公民權(quán)益的合作力度不強，保護的主體不夠健全、且比較單一。21世紀的國際法是合作法或共處法(law of co-existence)或稱為共進法(law of co-progressiveness)[17]。歷史上沒有任何一個時期比現(xiàn)在更需要國際社會的共同合作來應(yīng)對全球性的挑戰(zhàn)和危機。在保護海外公民權(quán)益上，目前主要靠各國的領(lǐng)事和外交官員來負責，保護的主體比較單一，各國都是自掃門前雪，只關(guān)注本國公民的安全情況。此外，還存在專門從事領(lǐng)事保護的工作人員缺乏，保護事項范圍有限等問題。

第五，我國領(lǐng)事或外交保護的對象有限，范圍小，而僅對具有中國國籍的海外人員進行保護，這樣一來就會使一些難民、無國籍人或多重國籍人等無法受到保護。我國于1980頒布的《中華人民共和國國籍法》是新中國成立后惟一的一部國籍法，這部法律在歷史上對處理與有關(guān)國家間關(guān)系曾起到過積極的作用，但在全球化的今天已明顯不能適應(yīng)時代的要求，越來越多地暴露出不足之處。該法第3條就明確規(guī)定:“中華人民共和國不承認中國公民具有雙重國籍。”因為我國立法規(guī)定不承認雙重國籍或多重國籍人，這樣一來很可能會不利于全面保護海外僑民的合法權(quán)益。這很顯然也與《草案》的立法精神和原則發(fā)生抵觸。(注:《草案》第6 條和第7 條規(guī)定雙重或多重國籍國民的任何一個國籍國可以為該國民單獨或共同行使外交保護。這一規(guī)定，一方面從國際法的角度認可了雙重國籍和多重國籍的合法性，至少在外交保護領(lǐng)域如此;另一方面進一步體現(xiàn)了外交保護法“以人為本”的理念。同時，《草案》確定的外交保護范圍或?qū)ο笫謴V泛，根據(jù)《草案》第1 條給外交保護下的定義中可知這里所指“國民”不僅僅是具有外交保護國之國籍的自然人，而且還包括法人;更重要的是，還包括難民、無國籍人和多重國籍的人，盡管每一類保護對象的外交保護條件不盡相同。(參見:Draft Articles on Diplomatic Protection， (2006)， Art1， Art6， 7，以及Supplement No.10 (A/61/10)， http://untreaty.un.org/ilc/texts/instruments/english/draft%20articles/9_8_2006.pdf))

四、權(quán)利與義務(wù)對等背景下海外中國公民權(quán)益保護的進路選擇

基于以上我國在保護海外公民權(quán)益方面存在的問題，筆者認為，在我國堅持“外交為民”、“以為人本”、“執(zhí)政為民”的理念下，作為負責任的大國，我國更應(yīng)該加強對海外每一個中國公民的保護，保護其合法權(quán)益，樹立起一個負責任的大國形象。具體而言，我國應(yīng)從以下幾個細節(jié)方面做起:

(一)轉(zhuǎn)變觀念，樹立堅定的責任意識和服務(wù)意識。充分認識到對海外公民和法人進行保護既是一國的權(quán)利與權(quán)力，更是一國的責任與義務(wù)。樹立人權(quán)意識，尋求和獲得領(lǐng)事保護是海外公民的一項基本權(quán)利，任何國家都不可無理剝奪中國海外公民的人權(quán)，中國政府也需積極保障和實現(xiàn)公民的人權(quán)，真正做到“以人為本”、“外交為民”，以堅定的責任意識和人權(quán)意識服務(wù)于海外中國公民。同時，在發(fā)生海外公民權(quán)益受侵害的事件時，政府各部門還應(yīng)該加強相互間的協(xié)調(diào)力度，保持信息暢通和及時，第一時間內(nèi)維護受害人的權(quán)益。

(二)建立海外人員保護的專項基金，擴充保險險種為應(yīng)急救濟機制做好后備保障工作。在資金方面，為了使解決國外勞務(wù)糾紛有資金保障，2001 年11月外經(jīng)貿(mào)部發(fā)布了《對外勞務(wù)合作備用金暫行辦法》，規(guī)定對外經(jīng)濟合作企業(yè)實行對外勞務(wù)合作備用金制度。2008年9月1日開始生效的《對外承包工程管理條例》強化了企業(yè)備用金制度，備用金可用于支付對外承包工程的單位拒絕承擔或者無力承擔的費用，包括外派人員的報酬、因發(fā)生突發(fā)事件外派人員回國或者接受其他緊急救助所需費用、依法應(yīng)當對外派人員的損失進行賠償所需費用。條例還規(guī)定相關(guān)企業(yè)必須為出國工作的員工購買境外人身傷害意外保險。為了彌補社會保險和商業(yè)保險的不足，更好地保障海外務(wù)工人員的人身財產(chǎn)安全，適時設(shè)立國家海外勞務(wù)風險基金也是非常必要的。此外，我國也可聯(lián)合全球幾大保險公司和人道主義組織，尋求開發(fā)與安全有關(guān)的險種，以提高我國建筑企業(yè)的抗風險能力，并用于彌補因戰(zhàn)爭、自然災(zāi)難、流行病給勞務(wù)人員帶來的損失。

(三)做好出國前及出國后的專題培訓(xùn)，切實了解和掌握一些自我保護常識，扎實做好法制宣傳教育工作，讓廣大海外人員充分認識到用法律武器維護自己合法權(quán)利的重要性和必要性，大力宣傳依法維權(quán)的益處。其次，在海外人員培訓(xùn)和風險預(yù)防機制的建設(shè)上，尤其是一些海外企業(yè)更應(yīng)該舍得花錢來為員工作一些安全培訓(xùn)工作。目前，我國外交部已在官方網(wǎng)站上時常發(fā)布一些不同地區(qū)的海外安全動態(tài)信息，建立健全安全風險評估機制和預(yù)警、應(yīng)急系統(tǒng)，以加強風險的防范，同時還不斷更新《中國領(lǐng)事保護和協(xié)助指南》，現(xiàn)已修訂了3次。再次，我國沿海地區(qū)還應(yīng)嚴禁非法偷渡現(xiàn)象，強化管理，加強公民自律能力的培養(yǎng)。最后，我國海外使領(lǐng)館也要做好海外人員的登記工作，密切聯(lián)系每一個海外人員的生活工作情況，從細微工作做起，使外交和領(lǐng)事保護工作更為人本化，這些細致入微的工作可能比理性的呼吁和教育更有成效。

(四)積極進行區(qū)域組織一體化合作，進行雙邊和多邊條約的談判，建立有效的雙邊國家或區(qū)域內(nèi)相互間(第三國)保護機制。應(yīng)注意適當擴大保護海外公民權(quán)益的主體，重視國際組織的保護工作，努力建立一個多元化、全方位的海外公民保護機制。目前，我國應(yīng)加強同沒有建立外交關(guān)系或領(lǐng)事關(guān)系的國家聯(lián)系，努力并盡可能與之建立領(lǐng)事關(guān)系。還可加強與所在國第三國的聯(lián)系，通過雙邊條約的形式，讓第三國來代為保護我國海外人員的人身和財產(chǎn)安全。對此，我國可借鑒歐盟和日本的經(jīng)驗，1993年生效的歐盟《馬斯特里赫特條約》第8條就規(guī)定，每一個歐盟公民在其國籍國沒有駐在代表的第三國領(lǐng)土上，應(yīng)有權(quán)受到任何成員國外交或領(lǐng)事機構(gòu)的保護，就像保護該國的國民一樣。各成員國在第三國接受的前提下，可以對其進行保護。這種權(quán)利被確認為歐盟公民權(quán)的一項。歐盟在2006年11月28日通過的一份名為《歐盟公民在第三國的外交和領(lǐng)事保護》的決議中又進一步重申了歐盟25國推行相互間的外交保護和領(lǐng)事保護;將歐盟的領(lǐng)事保護延伸到歐盟公民的第三國家庭成員;歐盟成立共同辦公室，協(xié)調(diào)領(lǐng)事保護事宜。(注:該決議全文可參見歐盟官方雜志， http://eur-lex.europa.eu/lexuriserv/ site/en/oj/2007)這些措施的通過和實施無疑對于保護歐盟成員間的公民安全是非常重要的。而日本則通過一些非政府間的組織盡可能擴大保護的主體來保護其海外公民的權(quán)益。事實上，我國正在通過地區(qū)性的安全合作方式來處理和解決非傳統(tǒng)安全的問題。這主要表現(xiàn)在積極參與各種地區(qū)性的合作組織，諸如東盟地區(qū)論壇(ARF)、上海合作組織、東亞“10 + 3”、東北亞合作對話(IVEACD)、亞太安全合作理事會(CSCAP)等區(qū)域性組織來共同面對危及人類生存與發(fā)展的非傳統(tǒng)安全問題，通過這些組織活動進一步確認和鞏固“互信、互利、平等、協(xié)作”原則，是維護我國國家安全的必然途徑和最優(yōu)選擇。同時，面對我國專門從事領(lǐng)事工作人員的缺口較大的狀況，應(yīng)該適當加以調(diào)整和增加，培養(yǎng)一些從事領(lǐng)事工作的專業(yè)化人才，以服務(wù)于我國的對外實踐。

(五)在全球化雙重國籍為各國所普遍所接受的新的歷史背景以及我國海外公民要求我國承認雙重國籍制度日益高漲的呼聲下，我國也應(yīng)適度接受雙重國籍制度。由于歷史原因，我國于1980年頒布的《國籍法》并不承認雙重國籍和多重國籍，所以在實踐當中就會使由于各種原因而加入他籍的海外中國公民得不到我國的保護。所以，我國在以后的立法當中應(yīng)適度承認雙重國籍或多重國籍制度，與國際通行作法

保持一致，以更加全面地保護海外中國公民的權(quán)益。在具體模式上，我國可借鑒瑞典《新國籍法》規(guī)定的“對等模式”[18]，該法規(guī)定瑞典公民在加入其他國籍后，仍可以保留其瑞典國籍，外國公民在加入瑞典國籍后也可以保留其原來的國籍。但其前提是所涉及的其他國家也必須允許雙重國籍。這樣一來又可避免與那些不承認雙重國籍制的國家發(fā)生沖突。

(六)我國政府除了加強同外國簽訂雙邊條約以保護我國公民在該國的安全外，還應(yīng)加強有關(guān)領(lǐng)事和外交保護的國內(nèi)立法工作。至今我國在領(lǐng)事和外交保護機制上還沒有專門的法律、法規(guī)。只有加快領(lǐng)事和外交保護的立法，使領(lǐng)事保護步入有章可循、有法可依的法制軌道，才能從法律的高度從根本上做到維護好人民群眾的安全和利益。目前，世界上許多國家在保護海外公民權(quán)益上都加強和重視國內(nèi)立法工作，如日本于2004年制定了《國民保護法案》，2005年在內(nèi)閣會議上通過《有關(guān)國民保護的基本方針》，根據(jù)基本方針的要求，日本外務(wù)省制訂了詳細的《外務(wù)省國民保護計劃》。而美國除了有完善的《全國緊急狀態(tài)法》體系外，9#8226;11事件后，也更加緊了對美國海外機構(gòu)和公民的安全保衛(wèi)工作。令人欣喜的是，我國已于2009年10月31日通過了《中華人民共和國駐外外交人員法》，其中用了大量的條款規(guī)定了外交人員職責，這充分體現(xiàn)了我國政府對海外公民人身和財產(chǎn)安全的重視，也體現(xiàn)了我國“以人為本”、“執(zhí)政為民”的理念在外交領(lǐng)域的具體落實，對保護我國海外公民的權(quán)益無疑是非常重要的。

結(jié)束語

國際法人本化趨向下海外中國公民權(quán)益的保護是一項精細而又艱巨的系統(tǒng)工程(注:無怪乎我國有學者也認為各國保護好本國公民和法人在海外的合法權(quán)益，它既是一項“藝術(shù)”，又是一門“學問”。可見其難度是非常大。(參見:萬霞.海外公民保護的困境與出路——領(lǐng)事保護在國際法領(lǐng)域的新動向[J].世界經(jīng)濟與政治，2007，(5):38。))

，保護他們的權(quán)益不僅僅是國家的一項權(quán)利和權(quán)力，更是一種義務(wù)和責任。隨著我國經(jīng)濟的不斷發(fā)展以及全球化進程的不斷深入，世界各地都有我國公民的身影，因而，保護每一個海外中國公民的人身和財產(chǎn)安全，維護他們的權(quán)益，比在領(lǐng)土、主權(quán)等層面上捍衛(wèi)國家主權(quán)要難得多，僅靠政府的力量顯然是辦不到的。所以，我國應(yīng)提供強大的國力支持保護其權(quán)益，充分完善領(lǐng)事保護預(yù)防體制，加強我海外領(lǐng)事保護的能力和體制建設(shè)，研究制定保護我國海外人員的長效機制;同時，要想從根本上維護其自身權(quán)益，最主要的還要依靠海外公民自己來應(yīng)對和預(yù)防風險。海外企業(yè)和個人必須重視維護自身安全，強化安全防范意識，內(nèi)外因素相互結(jié)合，才能有效保護海外公民權(quán)益，單靠一方的努力，難以實現(xiàn)理想效果。

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Essential Improvement of Protection of Overseas Chinese and Choice of Ways under the Background of Humanization of International Law

WANG Xiu-mei

(International Law School of Northwest University of Politics and Law， Xi’an 710063， China)

Abstract:More and more Chinese go abroad under the background of globalization who may face great challenge there. How to protect their rights and interests is a problem that the government must consider and a key point in human rights protection. Under the circumstances of humanization of international law， to protect overseas Chinese is not only exercise of sovereignty， but rather a duty and obligation. At present， there exist some problems in protecting overseas Chinese rights and thus it is necessary to improve the strategies to effectively protect Chinese citizens against illegal infringement.

Key Words:humanization of international law; rights of overseas citizens; diplomatic and consular protection; nature

本文責任編輯:徐 泉