風險社會之下經濟刑法的基本轉型

摘 要:如果刑法是一個社會需求的反映的話，那么風險社會中的刑法就會成為安全的中繼站，因此對高度危險犯罪的預防與控制將成為刑法的問題定義與解決框架，刑法轉而將更加重視積極的一般預防功能。經濟犯罪作為風險社會中的危險源之一，危害的加劇與類型的翻新就是當前世界各國經濟犯罪的基本樣態。作為對此樣態的回應，經濟刑法出現了刑法保護膨脹化、法益保護的前置化和刑法介入多樣化的基本轉型，從而形成了愈來愈濃重的重刑化立法趨勢。

關鍵詞: 風險社會;經濟刑法;刑法機能;社會安全;法益保護

中圖分類號:DF6

文獻標識碼:A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2010.04.09

現代社會的最明顯特征莫過于所謂的風險社會。在風險內在化的社會中，從復雜社會中的認知與不確定性帶來的恐懼，使危險感與不安感增加，從而引發社會大眾對社會安全的需求。當風險已經被承認，并廣泛地發生影響，如何分配風險——即對風險的管理，便成為關注焦點[1]。在其他社會控制力量式微的情況下，要消解這些社會不安因素，法律必然會扮演著越來越重要的角色，以法律(擴張對生活的規范)防御危險發生必將成為一種趨勢[1]92-96。那么，作為其他法律保障法的刑法，在風險社會中應該扮演什么樣的角色，是固守其補充性、消極性的角色?還是主動使自己成為現代社會安全網絡一部分的積極角色?這已成為刑法的時代課題之一。本文將以經濟刑法為視角，分析、論證風險社會給現代刑法所帶來的基本轉變。

一、風險社會之下刑法的機能定位

刑法的機能是什么?或者說刑法的作用為何?雖然不同的學者在論述時會有一定的差異，但刑法學界的主流觀點一般把刑法的機能定位為:法益保護機能、自由保障機能和行為規制機能[2]。撇開上述機能類型的爭議不談，可以肯定的是，如果一國刑法過于強調法益保護機能，則其自由保障機能就會受到限制，因為自由保障機能的目的在于減少國家權力的介入，以充分保障公民自由;反之，如果刑法過于強調自由保障機能，則會帶來法益侵害的增加。可見，兩者總是處于一種緊張關系之中。

眾所周知，近代刑法開始于啟蒙時代，在政治上受孟德斯鳩的“分權學說”影響深遠，并在法國大革命中獲得成功。在當時自由主義氣氛下，貝卡里亞的《論犯罪與刑罰》一書，明確提出了罪刑法定主義，以限制刑罰權的濫用，維護法的安全性和刑罰的可預測性，刑法的自由保障機能逐步被學界所認識，并被置于突出的地位。其后，費爾巴哈將犯罪理解成為對權利的侵害，認為國家所處罰的犯罪并非是違反義務的行為，而是侵害權利的行為，從而進一步強化了刑法的自由保障機能。19世紀初，畢爾巴模(J.M.F.Birnbaum)提出了“法益”的概念，并引起了學界對法益問題的激烈討論。隨著法益概念的不斷發展與充實，如今，“犯罪是侵害法益或侵害法益危險的行為”的理論得到了學界的普遍認同，并成為德日國家及受德、日兩國刑法學影響區域的刑法學通說，而“刑法機能=刑法任務=法益保護”的圖示之成立，也成為刑法正當性之所在[3]。可是，法益保護理論的興起，并沒有徹底替代刑法的自由保障機能，而是在兩者之間形成對立，由此造成了刑法的自由保障機能與法益保護機能之間的緊張關系。顯然，不同國家的刑法在不同時期對兩者之間關系的定位并不相同。那么，刑法的機能在風險社會之下，又會發生什么樣的轉變呢?

欲回答這一問題，我們需要首先分析風險社會的一般理論。現代社會可以從不同角度進行觀察，以顯示其不同的特征以及基于這種不同特征所進行的規范建構。其中，風險社會(Risikogesellschaft)就是一個觀察的視角。德國學者貝克(U.beck)在1986年出版的《風險社會——通往另一個現代的路上》(Risikogesellschaft-Auf dem Weg in eine andere Moderne)一書，首次提到風險社會的理論命題。在貝克看來，我們所處的社會乃是一個充滿著各種危害生活環境與社會結構的風險社會，風險社會的形成與經濟發展、科技進步、資訊發達、企業競爭和消費活動等密切關聯[4]。虞曼則于1990在《風險與危險》(Risiko und Gefahr)一文中討論風險，并于1991年將該文擴展成為《風險社會學》一書，試圖構建起關于風險的一般理論(Eine Umfassende Theorie)[5]。之后的20年間，“風險”一詞受到社會科學界的眾多談論，堪稱21世紀最紅火的詞匯之一。也正因為如此，Jonathon Simon曾明確主張，法國哲學家米歇爾#8226;福柯(Michel Foucault)所稱的規訓社會(Disciplinary Society)逐漸變成風險社會[6]。而現實生活中出現的恐怖襲擊、環境污染、核泄漏和金融危機等也證明理論中的風險社會并非虛像，而是一種實像。

不難看出，“風險社會”本是社會學中的重要概念，用來描述當代社會工業科技的過度發展，使整個人類社會都陷入風險境地的情況與問題。例如，貝克就指出，“人類社會開始了一場從短缺社會的財富分配邏輯向晚期現代性的風險分配邏輯的轉換。”[7]他進而分析認為，與工業社會中基于財富分配的社會不平等之風險相比，風險社會所面臨的社會風險威脅的是人類共同的恐懼感，“階級社會的驅動力可以概括為這樣一句話:我餓!另一方面，風險社會的驅動力則可以表達為:我害怕!”[7]5720世紀后期，風險概念也逐漸被引入到刑事法領域，成為刑事法制度的分析框架與運作重點。不管是刑事政策的目標設定，抑或制度策略的設計以及相關的論述等，都轉而強調風險預防與安全管理。與此同時，矯正與懲罰個別犯罪者不再是刑事司法制度的核心，各國都出現了刑事立法的數量增加和管轄范圍擴大的趨勢[8]。這就直接帶來了刑法學與犯罪學研究范式的轉換。

這種轉向顯然是從犯罪學始，并逐漸波及到刑法學領域。以美國為例，根據學者Pat O’Malley的觀察，在犯罪學或刑事社會學中，絕大多數學者對于被害風險的認知與實際被害風險之間的關聯采取不可知論(Agnosticism)。研究者所關注的問題已經從有關刑事司法制度核心的探討轉移到風險統計與精算技術上[9]。同時，根據風險刑事社會學的研究，在1970年以前，現代刑事制度的核心在于個別犯罪的矯正，即國家對已然的犯罪人采用有效的策略與制度，以糾正犯罪者的偏差行為，使犯罪人走上復歸道路[10]。然而在1970年以后，因美國發生了幾次嚴重的監獄暴動，加之媒體的炒作和政客在選舉中對治安問題的發難，人們產生了“什么都無用”的想法(nothing works)，導致對監獄的矯正功能失去信心[11]。顯然，震驚全球的“9#8226;11”事件又往傳統司法的傷口處撒了把鹽。因此，伴隨著電腦犯罪、金融犯罪、恐怖犯罪、黑社會犯罪等犯罪的推陳出新且愈演愈烈，以福利思想為基礎的矯正主義連帶地受到攻擊，以至于最終被否定，犯罪者的社會復歸不再被認為是刑事司法的重點，如何有效地預防和控制危險犯罪成了刑事司法中新的興奮點。

在這里，鋪天蓋地而來的犯罪浪潮顯然是困擾各國政府的最大難題，成為風險社會之下世界各國都面臨的重大風險。未來學家艾文#8226;托佛萊(Alvin Toffler)在1980年所出版的書中提出了第三波(The Third Wave)的概念，揭示出資訊時代來臨時的種種現象。生活在這個時代的人當然要比提出這種發展趨勢的人的感受深刻得多。尤其是電腦與資訊的發展，一日千里，這種發展給人們的生活帶來了諸多便利，生物技術的發展也給社會生活帶來翻天覆地的變化。托佛萊預言的資訊時代已經來到，且有過之而非不及。然而，資訊時代的到來，在給人類社會帶來便利的同時，也帶來了犯罪手段的變化，危害嚴重化、國際化、組織化、智能化和快速化給當代各國的犯罪偵查活動帶來了巨大的壓力，同時也出現了許多新的犯罪形態，使現代社會的犯罪危害具有大量性、嚴重性與科技性[12]。這都給刑法學的發展帶來了新問題，并由此引發了刑法學發展的轉向:如何以外在的制度設計，預防和控制具有高度風險的犯罪，已成為風險社會對刑法的新挑戰。

對此，我們不妨以比較的方法加以說明。眾所周知，刑法理論上存在舊派與新派之爭，兩派在刑罰論領域表現為報應刑論與目的刑論之爭。在舊派刑法理論中，因為有犯罪而科處刑罰，所以是以報應刑論為內容，將刑罰理解為對犯罪的報應[13]。新派的理論以目的刑論為內容，認為刑罰只有在實現一定目的即預防犯罪的意義上才具有價值。換言之，在預防犯罪所必要而且有效的限度內，刑罰才具有正當性[14]。因此，它又被稱之為“預防論”。后來刑法理論又走向綜合主義，形成了折衷論，它認為刑罰的正當化根據一方面是為了滿足惡有惡報的正義要求，同時也必須是防止犯罪所必需且有效的，應當在報應刑的范圍內實現一般預防與特殊預防的目的[15]。就學派之間有關刑罰目的的爭議來看，正如我國學者張明楷教授所指出的那樣，“報應刑論、目的刑論與相對報應刑論并不是關于刑罰目的本身的爭論”[16]，而是關于刑罰目的是報應或預防，以及是一般預防或特殊預防的爭議。然而，“報應主義固守正義面缺乏保護社會的靈活性，一般預防重視秩序而有主張專斷、殘暴之嫌，特殊預防則專注于科學地矯治罪犯而排斥了正義。”[17]正是這種硬傷或殘缺，使刑法在不同國家，或在不同時期會在一般預防、特殊預防和報應之間變化著自己的身姿。

在風險社會，盡管社會力量在防范與控制危險的力量中不可忽視，但立法者卻把期望主要寄托在國家公權力之上，即希冀借助國家力量來管理和控制危險，并且國家與社會達成了空前的共識[18]，因此，更加強調一般預防中的事前預防功能。這是因為:人們對風險源頭的不確定感到極度不安，同時能夠保障安全的社會系統等又緩不濟急，于是趨利本能極強的利益團體通過輿論和他們在立法中的強力影響，促使立法者針對特定破壞法秩序的結果及結果的危險制定新的犯罪標準，以強化公民對法秩序的忠誠與信任。這樣一來，在現代社會中，民眾獲得了安全保障的基本權利(Grundrecht auf Sicherheit)，使國家成了所謂的保護國家(Schutzstaat)[19]。因此，如何對犯罪做出有效的控制與遏制，對刑事政策和刑事司法系統帶來了嚴峻挑戰，重新調整刑事立法政策，以嚴密法網和嚴厲刑度，成了極高的社會需求呼聲。此時，國家自然而然地被推向了犯罪控制的中心，以重刑化的立法政策預防犯罪也被利益集團寄予更高的期待。

正是這種保護國家的使命與地位，決定了國家應在憲法價值體系及法秩序的統一下，整合各相關法律部門，并使他們互補、分工、協力與合作，有效率地防范與控制風險，以保障人民安全[18]1。一般說來，作為其他法律的保障法，刑法是維護社會安全和保障人權的最嚴厲手段，也是最后手段，在其他法律設定的第一道防線崩潰之時，刑法就要站出來充當第二道防線，以發揮刑罰的一般預防和特殊預防功能。在風險社會之下，因刑法具有嚴厲性而被置于優先地位，被立法者設計成為抗制社會風險的主要力量，以重刑化立法政策(犯罪化和重刑化)對抗恐怖犯罪、經濟犯罪成為各國刑事立法的常態。這就帶來了刑法機能的變化，這些變化主要包括:第一，更加重視刑法的法益保護機能。在風險社會之下，刑法的社會機能角色，應反映在刑法作為社會控制手段應有的角色上[20]。由于強調法律與道德的二分論，學界普遍認為，刑法應該為保護重要法益而存在，而不是為教導與維護社會倫理而存在[21]。第二，刑法保護法益的范圍發生了變化，它不僅保護個人法益，國家法益、社會法益甚至被置于更為優先的地位，而且隨著新類型犯罪的出現，刑法也快速地將這部分法益納入其中，以維護普遍的市民安全。第三，法益保護的方式發生了轉變，即出現了法益保護前置化和抽象化的傾向，不僅將造成法益危險的行為(比如危險犯、預備犯等)列入可罰性的范圍，而且還將抽象危險作為犯罪證成的判斷依據。

這種機能的變化，使刑法能在風險社會中及時因應犯罪情勢的變化，適時檢討和修正相應的刑法規范，以控制犯罪和保障安全[22]。從“規訓社會”到“風險社會”轉變的過程中，法律本身已經失去其可信賴性，于是人們雖然知道這并不是終局的解決方案，但仍舊依賴政治解決飲鴆止渴的風險控制，而政治的最大武器不外乎象征國家威嚴的刑事立法活動，利用嚴刑峻法控制犯罪和頻繁修改刑法以增設新罪名都是路人皆知的例證。在這種重刑化的立法政策下，各國都在“法律與秩序”的標語下，就國內與國家秩序的維護，快速地進行刑法立法。同時，圍繞著風險控制和犯罪預防等，在社會生活中鋪設起日常的避險機制，造成無所不在的監視系統的泛濫[23]。可見，在風險社會之下，風險的預防與控制成為刑法的重要任務之一，這使得事前的一般預防的刑罰目的得以凸顯，進而導致刑法中危險源頭的對象的擴張[24]。因此，當風險愈來愈大且不確定之時，就會造成刑事立法中的攀比現象。目前，各國經濟刑法其實也都出現了這種攀比的現象。

綜上可見，“風險社會”理論為我們分析與思考未來刑法的發展趨勢提供了一個不可或缺的視角，它在很好地描述和分析我們所處的社會結構特征的同時，更為我們理解現代社會發展和現代刑法機能的轉變提供了獨特的視角，為制定合理的刑事政策以及規劃科學的經濟刑法提供了有益的思路。

二、風險社會給經濟刑法帶來的挑戰

盡管風險社會理論還只是某些發達國家(特別是德國)在較高的現代化水平上形成的一種“現代化焦慮癥”[25]，我們還沒有真正進入風險社會之中，但我們已經不得不面臨風險社會帶來的許多挑戰。其中，以風險社會對經濟發展帶來的挑戰最為惹眼。隨著各國市場經濟的快速發展和全球經濟一體化的加劇，當今各國的經濟發展都不可避免地面臨著各種各樣的犯罪風險，因而不可不提防。其中，犯罪危害的加劇和犯罪類型的翻新就是這種犯罪風險的直觀體現，這必將帶來刑法解釋學中的些許變化。

“經濟犯罪”一詞最早是由英國學者希爾提出的。1872年，希爾在英國倫敦進行的預防與抗制犯罪的國際會議上，以“犯罪的資本家”為題作了演講，在演講中首次使用了“經濟犯罪”一詞[26]。而較早從刑法學角度研究經濟犯罪概念的學者是德國刑法學者林德曼(Curt Llindemann)，他在1932年提出，經濟犯罪是“對經濟生活的超個人的法益的侵害”，認為經濟犯罪是一種針對國家整體經濟秩序及其重要部門與制度而為的可罰性行為[27]。在美國，經濟犯罪的概念有一個逐步認識的過程，起初將其稱之為“白領犯罪”(White-Collar Crime)，強調對犯罪主體的限制[28]，后來改成為“經濟犯罪”(Economic Crime)，撇開犯罪主體的限制，強調對經濟秩序的破壞。當然，也有學者將經濟犯罪稱之為商業犯罪(Bussiness Crime)，即指“除非暴力的詐欺之外，還包含有非詐欺的對政府、環境、雇員等負有社會責任的人——自然人和法人違反有關社會管理法規的行為。”[29]洞察經濟犯罪的發展軌跡，不難看出，各國刑法中的經濟犯罪的存在范圍在不斷擴展。

一般說來，經濟犯罪是伴隨商品經濟而產生的一種犯罪形態，商品經濟越來越發達，經濟犯罪也隨之越來越復雜。當然，在不同的經濟形態下，經濟犯罪的情況并不相同。在古典自由主義經濟中，由于資本主義經濟處于萌芽狀態，經濟犯罪的風險僅限于少數的商業精英，因此，主要強調企業的社會責任與自律，法律一般不介入這類違法行為，刑法對此并無規定。然而，到了新自由主義經濟時代，西方發達國家已經步入風險社會，不確定性成了社會發展中各個領域的最大風險。經濟犯罪的不確定性往往來自于以市場為基礎的激烈競爭，人人皆可加入市場競爭而推銷自己，人人皆具有不確定性。同時，愈是不確定的社會，獲利機會也就越大，這就造成了經濟犯罪的普遍化、加劇化，以至于當代社會中生產銷售偽劣產品、金融詐騙、公司犯罪等經濟犯罪的頻率與規模都在迅速地擴大，詐騙與被騙、賺錢與損失也成了人們社會生活中不可分離的一部分。

與風險社會下的其他風險諸如恐怖犯罪等相比，經濟犯罪被西方學者稱之為“寧靜災害”[30]，盡管不是狂風暴雨式地爆發，但卻呈現出未來不確定性的特質，而且犯罪危害十分嚴重，花樣不斷推陳出新。以中國為例進行近距離觀察，中國經濟犯罪就呈現出如下5個特征:發案總量持續攀升，金融領域大要案頻發;經濟犯罪涉及領域拓展，犯罪手法不斷翻新;跨國跨境案件上升，攜款逃往境外增多;犯罪智能化程度提高，犯罪復合化現象突出;犯罪地域性差異明顯，沿海經濟發達地區發案率高。同時，從犯罪總數來看，據我國公安部的統計資料顯示，2005年全國公安機關共立經濟犯罪案件7.2萬起，涉案總值1 463億元，破案6.1萬起，挽回經濟損失143億元[31]。這表明，經濟犯罪總體上呈現出案發總量在高位平臺上持續攀升且犯罪危害進一步加劇的態勢。正是經濟犯罪的加劇化與隱蔽化，“保障安全是保障未來的不確定性”的觀點深入人心，國家也一再教育民眾，未來社會充滿經濟犯罪危險，應增強避險意識。同時，為了保障經濟秩序，必須要割讓個人的部分自由。因此，頻繁修改刑法與經濟法律成為各國政府在風險社會背景下進行經濟秩序管理的重要手段。甚至可以說，只要有新的經濟犯罪類型出現，國家就會迅速地修改刑法應對。

風險社會理論的傳播也帶來了刑法解釋學、犯罪學與刑事政策學的更新。從英國Giddens Beck等人以降，為了擁抱新自由主義經濟，大篇幅地論述風險的概念也成了20世紀最后十年的主流風潮。Garland、O’mally 、Ericson、Taylor、Young等“新犯罪學”(new criminology)學者，不斷把市場經濟下的犯罪問題提出來，并充滿了對當代市場、企業、國家與社會控制等的焦慮。例如，Ericson就認為目前歐美國家的自由主義經濟的社會想象是建立在“自由與互惠”基礎上的概念，其建構的未來則是一種不確定與充滿風險的社會。為了保障自由，社會必須創造出一個安全的環境，因此，法律與政府管理都是一種安全產業[32]。然而，并不僅是犯罪學界有所反應，在社會巨變所帶來的風險的驅動以及立法與司法的雙重擠壓下，刑法的解釋立場也發生了一定的變化。其中，與風險社會理論相關的刑法解釋的經典理論主要有“敵人刑法論”和“客觀歸責論”。

首先來考察“敵人刑法論”(Fenidstrafrecht)。在風險社會的認知下，雅科布斯(Jakobs)提出了敵人刑法的概念，他認為刑法有兩種:一種為市民刑法(Bürgerstrafrecht);一種為敵人刑法。如果刑法類型不同，則刑法目的亦不同。在市民刑法之下，刑罰的目的在于保護最低限度的規范認知的市民行為。換言之，是為了保障個人自由。而在敵人刑法之下，刑罰的目的在于針對無法提供保證的敵人行為，純粹是一種排除，其功能不外乎是利用物理性威懾來達到事前預防機能(或曰防衛)，因此，它更注重維護安全。同時，他還歸納出了敵人刑法的四個特征:“處罰范圍的前置化”、“罪刑不均衡”、“向一般犯罪領域的擴散”和“程序保障的限制”。在這種認知之下，他把“經濟犯罪”納入敵人刑法的范疇[24]173。不難看出，雅科布斯是希望將敵人刑法從市民刑法中切割出去，以保護市民刑法的根基，而這種切割如何進行則是關鍵問題，這就與風險社會產生了關聯:即一般將那些具有重大危險的犯罪行為分離出去，以采用不同于傳統刑法的制裁模式來對待。因此，在雅氏的敵人刑法之下，經濟犯罪人不配再被當做市民來看待，而是應把他當做敵人來進行戰爭[33]，而戰爭的目的只是為了抗擊“危險”[33]48。當然，為了實現這一目的，往往需要針對經濟犯罪訂立特別刑法，并“將其可罰性提前到犯罪預備階段”[33]51-52。盡管雅科布斯的敵人刑法理論受到了學界的批評，但他的理論卻映照著風險社會的影子，體現了風險社會對刑法學的深刻影響。

風行于德國的“客觀歸責理論”(Die Lehre von der Objektinen Zurechnung)由德國慕尼黑大學法學院洛克辛(Claus Roxin)于1970年提出，歷經學界的討論與批判，客觀歸責論在德國刑法學界儼然成為刑法學的通說，成為評價結果犯的客觀構成要件的必備要素。依據客觀歸責理論，只有在行為人的行為違犯行為規范，對于行為客體造成不被允許的危險，而這個危險在具體的結果中實現，且結果存在于構成要件的效力范圍內，這個結果才算是行為人的行為引起的結果，才可以歸責于行為人。這樣，在因果關系的檢驗上才沒有問題。詳言之，必須:(1)行為人制造不被容許的危險，因為降低風險的行為或被容許的危險，等于是沒有風險的行為;(2)行為導致結果發生，重視危險與結果之間的正常流程，若不在規范保護的目的范圍內，就沒有實現風險;如果風險程度增高，則有實現不被容許的危險;(3)因果流程在結果發生的構成要件效力內，因為結果的發生如果是參與他人故意的危險行為及專業人員的負責范圍時，不能歸責[34]。事實上，洛克辛提出“客觀歸責論”與貝克提出“風險社會”的理論命題發生在同一年，兩者之間是否有某種關聯無從考證，但客觀歸責理論對風險的考慮，正如我國臺灣學者李茂生評價的那樣，“客觀歸責論”即是將危險創出的行為視為行為規范的內容(禁止)，且大量援引行政取締規則當成判定危險創出的標準[24]173，因而可以說是一種典型的風險刑法，其射程目標在于解決風險社會中的風險防止問題。對此，洛克辛表示，只要考慮到社會學中關于風險社會的議題，就足以表明危險思想已經滲透到社會整體脈絡中，而客觀歸責理論和風險防止理論，同樣包含著不可或缺的積極的一般預防目的[34]44，可謂是一語切中問題實質。

經濟發展中產生了危險，危險帶來了刑法的擴張，從而在使刑法成為經濟發展的安全閥的同時，也使刑法成為“最有效的降低干擾的工具”[35]。很顯然，由此又帶來了經濟刑法的基本轉型，以至于經濟刑法關于犯罪圈與刑罰圈的變化在很大程度上會受制于那些當前不存在的、想象的和虛擬的風險。用吉登斯的話說就是:“不再是過去決定現在，而是未來的風險決定我們今天的選擇。”[36]因此，如何通過事前預防來達到法益保護之目的，抗制經濟犯罪，已然成為現代社會中經濟刑法的重要特質。

三、風險社會之下的經濟刑法轉型

在風險社會之下，社會安全不僅成為國家與社會的基本訴求，而且成為社會穩定發展的基本保障。為了預防不確定性，保障安全不受到威脅，各國政府往往以預防犯罪為名，制定更多的經濟法規和例外原則來排除和否定傳統法律的原則、標準和程序，甚至可能導致例外原則成為一種制度常態，并賦予國家更多侵犯公民個人隱私權的監控設置、警察權及法律。與此同時，作為其他法律的保障法，刑法自然在滿足安全政策的行為需求和抑制高度危險的經濟犯罪的發生上被寄予高度期望。這不僅成了風險社會背景下世界各國經濟刑法發展的話語資源，而且為經濟刑法的發展提供了制度動力，并促進了各國經濟刑法的現代轉型。縱觀各國經濟刑法最近的發展走向，這種轉型大致包括“刑法保護膨脹化”、“法益保護的前置化”和“刑法介入多樣化”3個基本維度。

(一)刑法保護膨脹化:犯罪圈的擴張與刑罰的嚴厲化

在風險社會之下，隨著經濟結構的復雜化和世界經濟一體化的加劇，不容置疑地產生了新的刑事立法需求。關于刑法在現代風險社會中的角色問題，日本學者歸納出3個特征[37]:(1)處罰早期化。在風險社會中，風險是隨時隨地存在的，既然風險是客觀存在的，就有實現的可能性，刑法越早介入這種危險的預防，越有利于保障市民安全，因此出現了“刑法處罰早期化”的趨勢。(2)處罰嚴厲化。即為了有效地抑制風險的發生，必須以嚴刑峻法來加以抗制。(3)處罰擴大化。由于危險遍布在各個生活角落，發生在各個領域中，因此刑法的介入必然出現擴大化趨勢。不僅在日本，這也是世界各國刑法在風險社會之下所呈現出來的特征，而此在經濟刑法的發展中表現尤甚。因為經濟犯罪與傳統犯罪不同，它本身并非自然惡的經濟行為，而是隨著經濟的發展而凸顯出來，成為危害嚴重的犯罪，并反復出現，愈演愈烈。所以，雖然歐陸國家在1970年代以后隨著社會思潮運動的影響，掀起了一場去罪化的思潮，從法律與道德分離的立場提出了實質的、機能的法益論觀點，重新檢視現有的犯罪構成要件[38]。然而，在經濟犯罪領域，伴隨著經濟發展所衍生的諸多風險問題，經濟領域中又產生了一股與整體刑法發展相反的運動，即犯罪化趨勢[39]。

在德國社會市場經濟體制下，政府在社會經濟生活中的作用不僅僅是“守夜人”的角色，而且要為社會經濟生活的健康發展創造種種必要的框架條件，即秩序條件[40]。正因為如此，德國于1976年7月29日制定了第一部《懲治經濟犯罪法》，其后相隔不到10年，又于1986年5月15日制定了第二部《懲治經濟犯罪法》，擴大了經濟犯罪的犯罪圈。以信用卡犯罪的犯罪化為例，德國于1986年的《經濟犯罪法》的修正中增設了信用卡犯罪的規定，主要體現在《德國刑法》第152條a中有關歐元支票卡的偽造處罰，以及第266條關于信用卡和金融卡濫用的處罰規定。1998年德國的第六次刑法修正又將第152條a中的“歐元支票卡”修正為“支付用卡”，將本罪偽造的對象擴大成為“支付卡”。而日本在第151次國會會議討論是否增設“信用卡電磁記錄犯罪”時，眾議院和參議院一致討論通過，這種速度是十分罕見的。這種罕見的“萬眾一心”，足以表明立法者的避險意圖。

同樣的問題切換到中國視野之下，這種發展趨勢也是客觀存在的。在我國，經濟犯罪的概念從最初違反計劃經濟行為的刑法規制開始，逐步擴大其外延，包含了公司法律制度、金融制度、證券交易制度與信用制度等相關的行政法律等，也都賦予經濟刑法的性質。同時，為了社會主義市場經濟的健康發展，預防各種危害經濟秩序的犯罪行為，中國采用重刑化的立法政策，快速地擴大經濟刑法的犯罪圈，并加重對經濟犯罪的制裁。這種情勢在近十年來的刑法修正中得到了充分體現。1997年刑法典頒布后，全國人大常委會共制定了7部刑法修正案，其中，5部刑法修正案都涉及到經濟犯罪，尤其是困擾經濟發展的金融犯罪，不僅將金融犯罪的存在領域由證券擴大到期貨，還擴大了金融犯罪的主體范圍，增加了新罪名，并加重了對一些犯罪的處罰力度。經濟刑法何以快速地發展，這與立法者認定“刑法能預防和控制經濟發展中的風險”的認識有關。

(二)法益保護的前置化:由實際損害轉向法益危險

現代刑事立法對法益的保護并不在于創設一個新的法益，而是在于通過對現存法益以側面補強來加強其保護力度，即致力于法益保護的前階段或周邊的掌握上，來阻止犯罪發生。其中，法益保護的前置化，就是這種加強的常用手段。所謂“法益保護的前置化”，基本上是從未遂犯、危險犯和預備犯等中表現出來[41]。近代法從市民法的原理出發，透過自由的市場競爭，維護市民社會秩序，來保護市民追求利益的自由和權利，因此，以法益實害犯或結果犯的保護為限度，以處罰未遂犯、危險犯和預備犯等為例外。然而，在風險社會之下，立法者認識到當實害發生時，已經悔之晚矣，故將犯罪不法的判斷由法益損害轉變到法益危險，進而從社會安全性出發來尋找刑罰的正當性依據。此時，經濟刑法的法益保護機能也發生了變化，轉而更加注重經濟犯罪的事前預防。為了實現這種事前預防，就需要把危險犯、未遂犯和預備犯等本屬于例外規定的內容納入刑法的常規體系，并大量地增加，以便在法益侵害的危險尚未出現之前就予以保護。這正是法益保護觀念在受到風險社會與刑法機能的影響下所產生的變化之一。雖然有造成“因為危險犯，結果使刑法暴露在危險之下”的消極影響[42]，但由于沒有更好的制度設計，因而只能聽任其發展。

從理論上說，法益論本來有兩個機能:一是作為構成要件之解釋原理與指導方針的功能，即體系內在機能;二是如無值得保護的法益存在，則應該非犯罪化，即所謂的“踩剎車”的體系批判機能[43]。由這種機能出發，刑法采用的是一種事后處理機制，即重大損害發生之后，刑法才介入其中予以制裁。然而，在風險社會之下，受制于刑法的預防犯罪之目的要求，(注:1977年6月21日，德國聯邦憲法法院判決亦確認了這一立場，該判決雖然是針對謀殺罪是否應判處無期徒刑的問題而做出，但卻在刑罰目的部分把一般的積極預防作為刑罰的目的，以強化國民對法律的忠誠義務。(參見:BVERFGE 45，187，253ff.))法益論中的二機能出現了減弱現象，這個現象在經濟刑法中表現尤甚。論者通過對近代刑法與現代刑法的比較，發現法益一般化、抽象化與保護前置化，均是現代刑法的特征[44]，并通過處罰未遂犯、危險犯和預備犯等規范予以實現[37]16。因為在立法者看來，若單純從刑法的角色在于有效解決社會問題的機能來看，莫過于刑法在法益發生危險之前的預防。特別是在經濟刑法中，針對“經濟秩序”等抽象的普遍法益，在具體而重大的侵害出現之前，預先適用預防的手段，防止其可能出現的重大損害結果。

通過日本有關信用卡犯罪的規定，就可以清楚地看到法益保護前置化的影子。就偽造信用卡來說，信用卡的社會信賴程度作為本罪保護的法益本屬于抽象，但《日本刑法典》第163條之5又規定，對于電磁記錄資訊的取得與提供罪之未遂，亦加以處罰[43]58-59。未遂犯將犯罪的成立從實害標準降低到實害發生的危險，這就出現了保護前置化。但這還只是將犯罪成立的標準降低一格，而立法者顯然想走得更遠:通常不予處罰的預備行為也有選擇地被獨立定罪。日本刑法規定的偽造貨幣預備罪處罰的便是預備行為;持有特定犯罪工具或兇器的犯罪本質上也屬預備犯[45]。實際上，法益保護前置化已經成為在風險社會背景下，立法者預防與控制社會風險而運用的一種立法政策。除此之外，免除控方證明責任的抽象危險犯也大量出現在現代經濟刑法中，這又造成了法益保護的抽象化現象，成為經濟刑法預防與控制經濟犯罪的另一核心武器，并且與法益保護的前置化的立法政策一道，在經濟犯罪的預防與控制中筑起了一道“地雷線”。這再次讓貝克所描述的以“風險社會”為重心的現代社會，從中可以找到對于經濟刑法所要求課題的某些解答。

綜上，在以風險社會為特征的現代社會，為預防經濟犯罪和保障市民安全，刑法的法益保護機能之實現以法益保護前置化與抽象化為特征。其中，法益保護的抽象化意味著法益概念質量空間的擴大化，而法益保護的前置化則意味著法益保護時間序列的提前化。在兩者的共同作用之下，經濟犯罪圈也空前地擴大。

(三)刑法介入多樣化:行為標準拓展與責任范圍擴張

近代以降，由于人們深刻反省兩次世界大戰的教訓，民主法治國的觀念深入人心，高揚國民主權和尊重人權的理念。基于保護人性尊嚴的價值觀，近代刑法把保護個人自由置于刑法目的之最前端，個人法益則在刑法保護上取得了優先性。因此，學術界主張應從個人的人性尊嚴出發，嚴格限制刑罰權發動。然而，若一個社會的價值觀發生了改變，法益的概念也有改變的可能。隨著風險社會理論的風起云涌以及世界各國公司犯罪、金融詐騙犯罪的頻繁發生，及時修改經濟刑法規范，以保護普遍的市民安全和維護來之不易的市場經濟秩序，也具有極高的社會需求，而且這種社會需求還與利益集團、立法者之間達成了深度共識。于是，經濟犯罪圈的擴大成為我們這個時代刑事立法的重點。不難看出，刑法在擴大經濟犯罪圈之時，亦帶來了刑法介入的多樣化，而行為標準拓展和責任范圍擴張就是刑法介入多樣化的直觀體現。

行為標準拓展的最明顯的體現是在作為、不作為的行為方式之外，增加一種行為類型——持有。就概念而言，持有型犯罪是以行為人持有特定物品或財產的不法狀態為基本構成要素的犯罪。借用我國學者梁根林教授的表述，“持有型犯罪構成，作為國家和社會反犯罪斗爭的刑事政策系統中的一項具體的刑事政策選擇，對于預防和控制犯罪可能會產生什么樣的積極功用，這是刑事立法政策是否應當設計以及如何設計持有型犯罪構成時首先應當予以關注的問題。”[46]例如，德國刑法第152a對偽造、變造信用卡的持有行為也進行處罰，其主要目的還是在于避免將來偽造信用卡的追訴有害刑法的保護機能。在這里，德國刑法將持有偽造的信用卡，提升到持有毒品和槍支的位置，其目的在于充分發揮刑法的法益保護機能。我國刑法將非法持有假幣罪也規定為犯罪，這就擴寬了經濟犯罪的行為標準。本來，在不作為犯罪中，將不真正不作為犯納入刑法的處罰范圍，其目的就在于保護法益，而在作為和不作為之外再增加一個持有犯罪，這就強化了刑法對法益的保護。然而不僅如此，就持有型犯罪的證明來說，其近乎于英美法系中的嚴格責任，因此，這就更加強化了刑法對法益的保護。而正是從這種雙重的強化之中，我們看到了立法者通過“拓寬行為標準”來控制市場經濟下風起云涌的經濟犯罪風險的良苦用心，并深刻地見證了風險社會中經濟刑法經歷的重大變遷。

在降低風險和保障安全上，由于責任范圍的擴張的作用不可替代，因而它成為刑法介入多樣化的另一方面。而責任范圍的擴張又明顯地體現在:將不屬于個人親自實施的行為和法人實施的犯罪行為也納入刑法的調控范圍進行定罪處罰。眾所周知，在古典刑法理論與實踐中，為了固守“無行為則無犯罪亦無刑罰”的刑法格言[47]，刑事責任屬于典型的個人責任，即刑法懲罰的是人的自由意志能夠控制的具有公共危害性質的行為，并只能就自身實施的行為對行為人進行非難，不能實行“連帶”。然而，在風險社會背景下，隨著經濟犯罪的增加，嚴密法網成了基本的立法技術，這就帶來了責任范圍的擴張化趨勢:一方面，把法人犯罪納入到經濟犯罪的范疇中。在大陸國家中，因早期德日國家學者認為“法人無犯罪能力，對此予以否定地看”[48]，所以較長時間不承認法人犯罪。但在第二次世界大戰之后，雖然學界有關法人犯罪的論爭依然“戰火紛飛”，但已有國家肯定法人犯罪。其中，最典型的是法國1994年施行的《新刑法典》，在第121-2、131-37、131-49等條明確規定了法人犯罪及其刑罰適用問題。另一方面，英美刑法在19世紀中期以后，在公共福利、運輸、公共衛生以及工業安全保障等方面不斷增加現代刑事立法，規定了無需根據其主觀意圖而進行的處罰，這就是所謂的嚴格責任(Strict Liability)[49]。無疑，這是通過降低證明標準的方式來擴大責任的范圍。此外，學界對共犯的處罰、間接正犯的擴大化解釋，其實也是責任范圍擴張的體現。鑒于篇幅所限，在此不再贅述。

在風險社會之下，自由保障仍然構成現代經濟刑法的一個基點，但在整個經濟刑法體系從道德性訴求向政治性訴求轉型時，掙扎在道德與政治之間的經濟刑法，注定要屈從于后一種敘述結構。現代經濟刑法日趨加劇的預防與威懾導向，愈來愈濃重的重刑化立法政策色彩，無疑是這種屈從的見證[50]。此一因果，根深蒂固。

四、結束語之后的話語

在風險社會之下，各國都在強化刑法的法益保護機能，更加強調和重視法律在風險控制中的作用，從而造成自由的保障與自由的限制這一悖論。這種悖論在刑法領域表現為:現代刑法“在堅守個人的可譴責性作為責任條件之要求的同時，又將一套兼具譴責與懲罰的體系制度化為社會控制的手段，實現刑法體系的多重預防目的”[51]。顯然，立法者對此卻并不在意，限制自由又明顯被上升到了保障自由的意義高度，并由此形成了重刑化的立法政策。

于是，一如17世紀霍布斯想象出來的那只巨獸一樣，21世紀的惡魔就是風險社會帶來的犯罪的不確定性，由于這種不確定具有毀滅性，所以當人們想到經濟發展中愈演愈烈的經濟犯罪時，就會盡一切力量，甚至不惜任何代價來抗制經濟犯罪的襲擊。國家承諾人民的安全與幸福，但卻以法律的反攻來創造和定義想象中的犯罪人，并塑造犯罪者邪惡的犯罪形象，以法益保護的前置化和抽象化抗制風險。因此，國家也成為了名副其實的“巨獸”。

在這里，重刑化的立法政策、法益保護抽象化和保護前置化，儼然已經成為一種政治活動，極易破壞近代來之不易的刑法原則。我們應該謹記洛克辛的論述，在借助刑法與風險作斗爭時，必須捍衛法益關系和其他法治國的歸責原則;在無法這么做時，刑法的介入就必須停止，刑法的空間只存在于風險決定能夠公平地歸咎于個人的場合[52]。那么，風險社會下的經濟刑法究竟應該何去何從?這正是筆者今后會持續研究的重要課題。

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Transformation of Economic Criminal Law in a Risky Society

JIANG Tao

(Jiangsu University， School of Law， Zhenjiang 212013)

Abstract:Where criminal law is the reflection of social demands， criminal law in a risky society is the fortress of safety. Thus， it will more focus on positive prevention for prevention and control of highly dangerous crimes shall be deemed the starting points of definition and solution of criminal law problems. Economic offences are held as a danger in the risky society and all over the world their harm tends to be intensifying and their types changing， to respond to which， people approve of stressing criminal law protection， priority of protection of rights and variety of modes intervention of criminal law. Consequently， punishments in legislation tend to be more and more severe.

Key Words:risky society; economic criminal law; function of criminal law; social safety; protection of rights

本文責任編輯:梅傳強