司法刑法學的視域與范式

摘 要:司法刑法學是一個表征刑法理論體系分化與分工的概念。司法刑法學試圖將刑事司法過程納入刑法學的視域，使刑法思維對經驗事實給予應有重視，為此就要將控訴者的刑法學轉變為辯護者的刑法學，并使之從尋求科學客觀性轉向尋求交談客觀性。只有促成這種視域與范式的變化，才有真正的司法刑法學。作為一個例證，對犯罪概念的司法刑法學解讀與重述可以顯示上述視域與范式轉換的意義。

關鍵詞: 司法刑法學;視域;范式;刑法理論

中圖分類號:DF6

文獻標識碼:A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2010.04.02

引 言

“司法刑法學”的提法意味著什么?這是本文首先需要予以回答的問題，而回答這個問題就涉及到對刑法理論觀的檢視。據筆者觀察，刑法學者往往對刑法方法論津津樂道，卻不怎么涉足刑法理論觀。殊不知，刑法理論觀決定刑法方法論，甚至從這方面講是刑法理論觀，而從另一方面看則是刑法方法論。

筆者認為，在現實條件下，刑法理論應包括刑法哲學和刑法學兩大類型。刑法哲學是關于刑法的哲學理論，探討刑法與整個世界特別是社會世界的總體關系。因此，刑法哲學不僅采取外部視角研究刑法，而且也采取整體視角研究刑法。由哲學的本質所決定，刑法哲學是超經驗、反思或批判的刑法智慧之學，包括刑法本體論、刑法認識論和刑法價值論等基本范疇。刑法學則是關于刑法的科學理論，探討刑法的自身結構以及刑法與世界某個部分之間的具體關系。因此，它或是采取內部視角研究刑法，或是采取某個局部的外部視角研究刑法。由科學的本質所決定，刑法學是經驗的、建構或實踐的刑法知識與技術之學。進而言之，對刑法與世界某個局部之間的具體關系的探討構成了刑法學的外圍，形成“邊緣刑法學”，如刑法社會學、刑法經濟學、刑法政治學、刑法歷史學、刑法語言學、刑法人類學和刑法文化學等;而對刑法自身結構的探討，則構成了刑法學的核心，包括基礎刑法學(或理論刑法學、刑法法理學)、立法刑法學和司法刑法學，這些則是“核心刑法學”。刑法學的核心研究與外圍研究之間具有一定的體用關系。

按照此種體系，司法刑法學是面向刑事司法而提供刑法知識與技術的刑法(科)學。因此，所謂司法刑法學，是刑法理論體系分化與分工的結果，是一個表征這種分化與分工的概念，尤其是一個相對于立法刑法學的概念。立法刑法學的總論應以“立罪論”與“設刑論”為理論框架，司法刑法學的總論則應以“定罪論”與“量刑論”為理論框架。目前，刑法學總論并無此種分化與分工，而是籠統地講所謂“犯罪論”與“刑罰論”。顧名思義，犯罪論(或犯罪論體系)本應是指論一論或系統地論一論犯罪。既然如此，就應為著某種目的，選擇某個視角，而不可能在一個邏輯過程中同時從不同層面討論犯罪。實際上，以往的“犯罪論”主要是定罪論，但這種犯罪論并未緊盯刑事司法過程來研究定罪;以往的“刑罰論”主要是量刑論，但司法定位的模糊性亦使之缺乏量刑論視域。由于缺乏理論體系的分化與分工，以往的刑法學充斥并揉雜了司法的、立法的、法理的和哲學的乃至其他種種層面的理論內容，非司法性的刑法理論問題對這個理論體系具有很大的擾亂作用。

缺乏理論體系的分化與分工的傳統刑法學是不可能產生專門的基于司法邏輯而建構的理論體系的，如犯罪概念和刑罰概念這兩個司法刑法學的基礎概念，其內在精神統一且事關刑事司法全過程，卻被機械地放在犯罪論與刑罰論中予以分別闡述，從而破壞了這對基礎概念的內在精神統一性，因為傳統刑法學在犯罪論中力圖實現犯罪概念對報應與預防的統一，而在刑罰論中，卻撇開報應性而專從預防性(目的性)講刑罰;同時，也否定了刑罰概念對定罪的基礎性作用。一方面將刑罰權放在刑罰論里講，另一方面又承認刑罰權關乎定罪，這在邏輯上是自相矛盾的。例如，傳統刑法學對(追訴)時效問題歷來放在刑罰論(或法律后果論)中闡述，其實按照司法規律，該問題不僅關乎量刑，也關乎定罪。

以上是對司法刑法學的簡要說明。那么，司法刑法學是否僅僅意味著在上述刑法理論框架內對傳統刑法學理論體系進行清理，而將不具有司法性的內容排除，從而建立一個更清晰的邏輯體系呢?回答是否定的。司法刑法學具有不同于傳統的、混沌的刑法學的視域與范式。為了回答司法刑法學的提法究竟意味著什么這一問題，本文采取“視域與范式”的路徑。所謂“視域”指稱“所看”;所謂“范式”指稱“所想”。對于任何對象，人們都未曾看到過全部事實，看到什么取決于想到什么。這里所謂看與想，都不是個人性的，而是集體性的，即刑法學界這一“科學共同體”(通過傳統刑法學)實然的對刑法的所看與所想，以及(通過司法刑法學)應然的對刑法的所看與所想。本文始于“所看”，終于“所想”，以透過現象抓住本質。

一、司法結論與司法過程

傳統刑法學看到了司法結論，而沒有看到司法過程。刑事司法結論，主要表現為刑事裁判(而非刑事裁判書)，刑事裁判的實體內容是傳統刑法學的視域。傳統刑法學為刑事裁判的實體合法性與邏輯性提供了智力支持。所以，刑事裁判所規定的認識過程，構成傳統刑法學的邏輯過程。這種邏輯過程是按照有名的“司法三段論”架構起來的。其實，這種認識或邏輯意義上的“過程”，在司法意義上恰恰表現為“非過程性”。因為，它只是死盯住司法結論，而不關心司法過程，似乎后者本來就不應在刑法學的視域之內，而是刑事訴訟法學的專業槽。傳統刑法學無視司法過程，這是一個重大失誤。

首先，刑事司法過程中有一個吸納刑事案件的階段，它像吸塵器那樣將社會污垢吸納到刑事程序中來。人們常將犯罪比作社會病態，其實刑事司法體系不像醫院:患者通常是主動投醫就診的，換言之，醫院通常是被動吸納病人的;而刑事司法體系則是主動吸納嫌犯的，因為嫌犯通常不會主動投案受罰。我們將刑事司法體系主動吸納刑事案件的機制稱為“成案機制”。面對紛繁復雜、無窮無盡的社會事實，它是怎樣吸納刑事案件的?社會行動領域中沒有，也不可能有一張對一切行為實施檢查的“網”，所謂“法網”只是象征性的。換言之，司法體系不可能像公路檢查站或機場安檢通道那樣吸納刑事案件。為了更清晰地說明傳統刑法學忽視“成案機制”，可以把刑事案件類型化。

第一，對于絕大多數社會行為，顯然不是先予以刑法判斷才確定其不是犯罪的，而是根本不會進入刑事司法的視域，沒有人會把這類行為與刑法聯系在一起。例如，在我國父母教育年幼的子女，即便有的父母簡單粗暴，把子女打成了“輕傷”甚至“重傷”，通常也無人將事情捅至公安局。對這類行為，“司法三段論”是毫無意義的。不是公安司法人員乃至普通社會成員熟讀了刑法，判定其不是犯罪，才將之拒于司法之外的。這類行為之所以不會花費任何刑事司法資源，只是基于“樸素的犯罪觀”。“樸素的犯罪觀”是任何社會共同體大眾文化的有機組成部分，若沒有它，社會生活將是不可想象的。“見義勇為的路人，見到小孩即將被大車撞上，奮力一推，小孩只受了傷，但幸免不死，旁觀者或家長會如何反應?應該是鼓掌致敬、滿心感激，不會認為路人傷害了小孩，更不會怒目相向，要求路人給個交代(給個合法的理由)。這才是真實的人情世故，刑法的判斷不能背離人情世故。”“這個案例，依相當因果關系說，……推人是傷害的行為(構成要件相當)……，這行為只能依緊急避難而正當化。但是，用降低危險的觀念(指客觀歸責理論——引者注)，則根本不認為那是傷害的行為。”[1]顯然，以客觀歸責論取代相當因果關系說，不僅僅是一個具體觀點的更新，更是刑法學視域的轉換。

第二，許多社會行為是犯罪，顯然是理智正常的人都引以為常識的，“司法三段論”在這里同樣無用。諸如殺人之類的行為，往往是只根據常識就可以啟動刑事權力。在這里，常常是先根據“樸素的犯罪觀”判定為犯罪，然后才在追訴過程中去確定它涉嫌觸犯哪條法律。對這種看上去有悖罪刑法定的做法，人們不會責難說“欲加之罪，何患無辭”。總之，對于上述兩類行為，可表明法律以社會為基礎而不是相反。

第三，有些行為不是只根據“樸素的犯罪觀”就能判定其為犯罪的，但也不是先確定觸犯哪個法律條文才成案的，而是基于“專業(法律人)的犯罪觀”加以初步判定，再從刑法條文中加以驗證的。介乎于罪與非罪的疑難自然犯刑事案件(如搶劫)，以及新型疑難法定犯刑事案件，大都屬于此類。例如，某控股公司A，包括A0、A1、A2和A3等下屬公司，A0有限責任公司只包括兩個股東，即A1和A2，A0現在已經進入普通清算階段，債權債務關系、勞動合同都已經清理完畢，對外不負擔債務，賬面上有大量資金。由于清算時間太長，現在A0想通過股東決議的方式，將這些資金通過銀行委托貸款的方式，哪怕利息為零，轉貸款給A1或A3使用。這些貸出去的資金，可能在注銷手續完成前回來，也可能不能如期回來。那么，這樣做是否會觸犯刑法，導致相關人員的刑事責任，以及資金回來與否會不會引起前述答案的變化，這些刑法問題絕不是以“樸素的犯罪觀”所能判定的，但也不能單純依靠“司法三段論”。顯然，如果對該行為毫無犯罪之感，怎會去進行刑法推理。

可見，“樸素的犯罪觀”和“專業的犯罪觀”分別在不同社會行為的成案機制中發揮著基礎性作用。但由于成案機制這個司法過程問題未進入傳統刑法學視域，犯罪觀的上述二分法在傳統刑法學中就不可能出現，更不可能從司法過程意義上被加以理解。

其次，即便是對刑事司法過程中繼成案機制之后的定案機制，傳統刑法學也將其忽視。在刑事司法過程中，定案機制不是一種單邊主義的行政機制，而是一種由控辯審三方主體共同參與的多邊主義的司法機制，比如定罪過程就是一種在法官主持下的控辯對抗過程和裁判過程。因此，一切反映定案機制的刑法學理論都應該反映出其司法性。然而，作為這方面最重要理論的犯罪構成理論(無論采信何種學說)卻至今沒能做到這一點。

第一，犯罪構成的定位不夠明確。犯罪構成究竟是立法論(立法刑法學)的概念，還是定罪論(司法刑法學)的概念，傳統刑法學對此缺乏必要的省察。犯罪構成就其整體而言，不能認為是立法刑法學(立法論)的概念。否則，長期占統治地位的“四要件論”必定是長期支配立法的理論，既然立法者是以四要件論來規定犯罪的，就不可能在刑法沒有全盤修訂的情況下討論四要件論的存廢或修正問題。事實上，不同的犯罪構成理論被用于解釋同一實定刑法，是常有的事。因此，就其整體而言，犯罪構成應該而且也只能是司法刑法學(定罪論)的范疇。這樣，犯罪構成是而且只是定罪過程的一種解釋性概念。由此，如何理解犯罪構成，取決于如何理解定罪。

第二，定罪的司法性被長期遮蔽。無論是哪種犯罪構成理論，都常常是一種司法結論式的犯罪要件體系，而不是一種司法過程式的犯罪評價體系。應當注意，定罪過程是一種司法活動而非一種行政活動，更不是一種單純的認識活動。作為定罪模式的犯罪構成，是而且只能是控辯審三方共同使用的司法話語平臺，而從罪刑法定主義的立場看，它尤其是辯方的訴訟防衛平臺。在定罪活動中，辯方的辯護是防衛性的，即便需要其承擔一定訴訟證明責任，也不應要求其自證無罪，而只要求證明至引起法庭合理懷疑即可，而排除一切合理懷疑的證明責任不可動搖地總是在控方。這種防衛性的辯護意見自然總是以否定式命題提出的，而且這種訴訟防衛應當被允許步步為營，哪怕它節節敗退。而作為辯護內容的否定式命題，在犯罪構成模式內應有一席之地，這必然表現為犯罪構成的排除性或消極性要件。所以，一種犯罪構成模式是否包含這種犯罪成立條件，是判斷其是否反映了定罪的司法性質的“試金石”。德日體系中的“三階層論”雖然在客觀上契合了上述要求，但卻并未被德日刑法學者從刑事司法意義上(而主要是從超司法的認識過程上)加以闡述，這是發人深省的[2]。

二、邏輯性與經驗性

19世紀末20世紀初之前，占統治地位的美國法律理念是:每一個案件均有一個惟一的正確結果，這個結果可以從一系列自然的、不言自明的規則中通過邏輯推理得到。這種古典的法哲學信奉“形式的”或“機械的”的法律觀和司法觀，裁判過程被理解為純理性的、演繹性的過程。1880年代，反形式主義的法律觀和司法觀開始形成，法律開始被理解為一種社會政策工具，法律問題的答案會隨著社會背景的變化而變化，對裁判過程的理解也由單一的演繹推理向融合了歸納推理的模式發展[3]。1881年，霍姆斯寫道:“法律的生命不是邏輯，而是經驗。時代的

要求，主導的道德、政治理論，對公共政策的直覺，甚至法官與公民之間共有的偏見等種種自覺的或是不自覺的因素，在決定人們所應該服從的法律規則時，比三段論發揮著更大的作用。”[3]3形式主義法律觀和司法觀，專注于法律的確定性、客觀性、靜態性、文本性，卻輕視乃至無視了法律的解釋性、正義性、動態性和生活性，奉邏輯思維為司法推理的唯一準則。其實，離開經驗思維，任何司法推理都是不可能的，形式主義只是不愿意承認這一點而已。“形式主義者經常會把一些帶有意識形態或者政治色彩的判決通過邏輯偽裝成客觀的、不偏不倚的絕對正確的結論。”[4]傳統刑法學看到了司法的邏輯性，而未看到司法的經驗性，實質上具有明顯的形式主義色彩。

首先，“司法三段論”只講邏輯而不講經驗。反對唯邏輯是從、強調經驗的司法意義，并不是反對邏輯，(注:霍姆斯高度重視邏輯在法律推理中的作用，他說:“律師受到的訓練就是在邏輯上的訓練。類推、區分和演繹的諸過程正是律師們最為熟悉的。司法判決所使用的語言主要是邏輯語言。”“法學家的工作就是要讓人們了解法律的內容;也就是從內部進行研究，或者說從最高的屬到最低的種，邏輯地整理和分類，以滿足實踐的需要。”轉引自:馬聰實用主義視野下的法律觀[J]北方法學，2009，(5):52-53)而是主張要在遵從邏輯的形式推理基礎上，經由經驗思維而實現司法推理的實質化，從而完成一個真正完整的刑事司法推理過程。“司法三段論”只是司法推理過程的一個片面，而不是完整的刑事司法推理過程。在這個意義上，單純講“司法三段論”就有倒果為因之嫌。

第一，作為“大前提”的法條，已然是司法過程的一個認識成果，在某種意義上是認識的結論而不是認識的起點。例如，何謂淫穢物品，對這一制作、販賣和傳播淫穢物品罪的客觀構成要件要素的界定是將該罪法條適用于處理被指控行為的前提條件，但對淫穢物品的界定本身，卻主要不是一個邏輯問題，而是一個經驗問題，這個經驗問題的解決要借助于科學的民意調查[3]125-150。同理，尋釁滋事之類的規范術語，也是要經過經驗思維才能明確的。

第二，作為“小前提”的案件事實，并不是其發生時的“原生態”事實，而是已然經過司法程序的過濾并在其中被建構過的事實。如看上去完全正常的行為人實施了刑事違法行為，法庭認定其構成犯罪，是與被告出于某種原因不提出精神病辯護意見相關的，因為對于這樣一個被告，只要沒有提出精神病辯護意見，刑事司法體系不會主動對其進行精神病鑒定。如果對每一個犯罪嫌疑人和被告人均進行精神病鑒定，刑事司法就無法運行。這說明在刑事司法中，司法官會看到什么樣的案件事實，并不完全取決于自己。法官“兼聽則明”，法官的“聽”是以控辯雙方的“說”為前提的，而“說”又以控辯雙方的“想”為前提，法官“聽”之后還要“想”。不經過這些環節的建構，就不可能按照程序正義的要求形成法官對案件事實的司法認知。各訴訟主體怎樣“想”，取決于其各自的理論架構及由此決定的思維方式。它決定了各訴訟主體在法定訴訟期間內，從案件的“原生態”事實中會在意什么、看到什么，從而在訴訟中說出什么、聽到什么，他們看到的、說出的、聽到的就是被建構過的、被意義化的案件事實。例如，辯方若未意識到某一案件事實具有重要的定罪意義或量刑意義，就等于未看到這一事實，也就不會在訴訟中說出它(除非無意之間說出了它)，控方如果也基于同樣的無意義判斷而無視這一事實，這一事實可能終難有機會成為法官斷案所依據的“案件事實”。再如，即便辯方或控方說出了某一事實，在法庭上確為法官所聽到，但如果法官基于自己的理解而認為此事實無司法意義，那么法官聽到了也等于未聽到，因為此事實會在法官隨后對案件事實的主觀建構中消失(被刪除)。

第三，作為“結論”的刑事裁判，也并不是像形式邏輯學所說的那樣是純粹演繹的結果，其推理過程中經過了各訴訟主體的博弈，從而摻雜了各種價值觀念或政策選擇，生成為一種“混合物”。不僅人們能夠順利達至一致司法結論所依賴的刑事推理運用了經驗思維，而且那些通過邏輯推理不能得到唯一結論的刑法解釋和適用，最終也離不開以經驗加以評判和選擇;即便邏輯推理結論是唯一的，但只要其背離正義感，最后也會得到經驗的某種修正。德日“三階層論”的違法性、責任性判斷，尤其是后者，顯示了司法對經驗的正視與尊重，這是追求基于一般正義的個別正義所需要的。因為從根本上說，刑事司法是個認識過程，但本質上并不是認識過程，而是沖突解決過程，這決定了刑事司法必須基于邏輯，惟此才談得上“曉之以理”，但刑事司法所講的“理”，又不是外物之理，而是生活之理，這種“理”不是遵循邏輯而排斥情感的，而是以邏輯為基礎、以情感為歸宿的。

第四，刑事裁判的表述者從邏輯需要出發，將上述司法過程中的認知和評價整理成一個三段論的推理結構，以彰顯法律的客觀性、確定性和外在性。正如波斯納所說:“三段論的推理非常有力，又為人熟知。因此，渴求自己的活動看上去盡量客觀的律師和法官都花費了很大力氣使法律推理看上去盡可能像是三段論。”[4]51-52然而，正如前述，是什么指導人們確立了作為大前提的法條?是經驗。是什么指導人們確立了作為小前提的事實?是觀念。是什么指導人們在司法中進行博弈?是立場。刑事司法中的經驗、觀念和立場全都存在著對立，全都滲透在定案機制及成案機制之中。如果刑法學正視定案機制及成案機制，就不能無視這些對立;如果刑法學無視這些對立，就背離了司法過程，也就背離了刑法的本質。

其次，傳統刑法學視域中的行為和行為人，是脫離了具體環境和背景的抽象的行為和行為人。不講行為環境，不顧實際背景，刑事司法的正義性就只能立基于邏輯。無視經驗對于刑法正義的建構作用，就只能停留于無情的一般正義層面，而無法實現人道的個別正義。例如，甲某與乙某在打牌時發生口角，進而扭打起來，甲抄起凳子將乙砸成重傷。事后，甲將乙接到自己家中，好生侍候，乙傷勢漸好。數月后，甲無力繼續照顧乙，但乙不依不饒，聲言甲如不繼續照顧，便向公安機關告發，甲無奈，逃離家鄉。甲在外打工數年，始終心存愧疚，在其返家后，上門將積蓄的數萬元賠付乙。公安機關得知甲回來，將其刑事拘留。乙得知后到公安機關為甲求情，要求不再追訴甲。對于此案，按照傳統刑法學思維，在定罪時是只看“事”而不看“事后”的，即只看行為本身是否符合刑法規定的故意傷害罪的要件，而不看行為人事后表現對定罪的意義，盡管承認其量刑意義。這樣看問題，便是只講邏輯，不講經驗，這絕不是當代法律應有的態度。

法律既是無情的，更是有情的。法律之所以無情，是因為法律具備形式判斷的特性;法律之所以有情，是因為法律追求以一般正義(形式理性)為基礎的個別正義。現代刑事司法越來越透過形式化而追求實質化。所謂實質化，必是個案化、經驗化，亦即透過邏輯而訴諸經驗。如此，在定罪時就不能只看抽象的行為和行為人，而要看行為時的具體環境和行為后的實際表現。在上述案件中，事實是行為人并未被即時抓捕，客觀上具有了事后表現的機會。真正完整的法律正義絕不會無視這一事實而仍舊只以行為是否符合構成要件為標準來決定是否予以追訴，否則，刑法上的追訴時效制度就成了無本之木(此案當然并未超過追訴時效)。

再次，傳統刑法學視域中的犯罪形態概念，缺乏對司法經驗的關照。例如，對抽象危險犯不同于行為犯之處的理解，離開司法的經驗性是難以做到的。刑法規定了非法持有毒品罪，但如果一個人沒有合法證明而持有毒品，是因為他在上班路上的一個街角偶然發現的，他懷疑是前一天夜里販毒分子在此交易毒品時不小心掉落的，遂決定先行控制該物，以免重回毒販之手遺害社會，待上班后聯系公安機關以轉移對該物的控制，尚未等其轉移控制，便被人告發“非法持有毒品”。顯然，非法持有毒品罪的立法本身就是運用司法經驗的結果，因為考慮到非法持有毒品者“十有八九”是制毒、販毒、運毒等的行為人這一高概率經驗判斷，而從證據上常常無法證明犯罪嫌疑人、被告人確有這些犯罪行為，故為了減少檢控方的證明壓力(司法推定)而規定了該罪，這對形成懲治毒品犯罪的嚴密法網具有很大的意義。所以，在司法中必須給犯罪嫌疑人、被告人反證的訴訟權利。在上述案件中，只有允許犯罪嫌疑人、被告人反證，才可能“真相大白”。可見，反證的過程就是以經驗修正邏輯(司法推定)的過程。因此，行為犯、抽象危險犯、具體危險犯和結果犯的犯罪形態分類不僅具有構成要件論意義，而且具有刑事訴訟意義[5]。

最后，傳統刑法學片面強調邏輯的司法推理作用，無助于在社會變遷中促進刑法發展。霍姆斯說:“法律的形式和實體的發展是一對矛盾。法律的發展在形式上是符合邏輯的，依照正統的理論，新的判決總是從先例中用三段論式的推導得到。然而，……流傳至今的先例產生時的用處已經不復存在，當時如此判決的原因也早已被我們遺忘。在遵循這樣的先例時，僅僅靠邏輯推導，常常會導致錯誤或混亂的結果。”“從根本上來說，法律的發展具有立法的性質。法官很少承認一種因素，即使承認，也用歉意來掩飾，這便是對什么是有利于我們的社會的考量。可是，這正是法律的生命力暗藏著的本源，是它讓法律從生活中汲取營養。……經驗豐富的法律人不會為了符合邏輯而放棄法律的價值，在他們手中，新的更合時宜的原因會被應用到原先的法律規則上，這些規則也會逐漸獲得新的內容，從而最終擺脫原先的枷鎖，獲得新的形式。”[3]3當前，我國正處于急劇變化的社會轉型期，這是一個新情況、新問題、新觀念不斷涌現的時期。這既是我國刑法發展的契機，也對傳統刑法學及其法律觀、司法觀提出了有力挑戰。如果刑法學的視域與范式不作出調整，必然導致大量不應被定罪的人被定罪乃至被關進監獄，許多應被定罪的人反而不被定罪。

三、權力之學與權利之學

傳統刑法學無視司法過程和司法的經驗性，其實這對刑事辯護者是不利的。這一判斷引出了傳統刑法學的范式問題，傳統刑法學是控訴者的刑法學，而非辯護者的刑法學。

傳統刑法學之所以起到的是有利于控訴者的作用，有一個起源論意義上的社會背景。“刑法學之父”費爾巴哈確立刑法學范式的時代，正是形式主義法律觀和司法觀占統治地位的時代。刑法在刑事司法中被要求嚴格適用，禁止對刑法進行解釋。在這種法律觀和司法觀之下，刑事辯護僅限于事實和證據，對于刑法的適用并無用武之地。控訴者總是傾向于從刑法形式(形式正義)上評判行為，而辯護方卻總是希求從刑法實質(實質正義)上評判行為，所以在絕對罪刑法定主義時期形成的刑法學范式，是不利于刑事辯護的。在罪刑法定主義轉向相對之時，這種傳統范式受到了挑戰。19世紀末德國著名的“癖馬案”不僅意味著一個具體概念(期待可能性)的肇端，更意味著一種刑法學立場的轉型，即從控訴者的刑法學開始轉向辯護者的刑法學，從權力之學轉向權利之學。這與前述美國法律形式主義受到有力批判的時代背景基本相同。二戰以后，相對罪刑法定主義更加有利于刑事辯護。1970年代德國出現的客觀歸責論，鮮明地體現了刑事辯護者的訴求。例如，甲勸乙乘飛機旅行，嘴上說的是飛機如何舒適、體面、快捷，可心里想的卻是乙乘坐飛機一旦出事，就會機毀人亡，乙不知有詐，采納了甲的“建議”，結果死于空難。對此類行為，執掌刑事權力的檢控機關若要真的追訴，那是“欲加之罪，何患無辭”的，傳統刑法學并不致力于此類案件的有力辯護，辯護方要從中找到無罪辯護的觀念基礎和邏輯依據，難矣哉!刑法學將諸如此類的疑難案件納入理論視域，是采取辯方優位的司法范式之結果，否則認真建構這類行為的為什么不是犯罪的觀念基礎和理論邏輯?

在我國，由于司法現實中控訴職能與審判職能的混同，傳統刑法學的追訴立場實為控審合一的立場，這同樣決定了我國傳統刑法學的觀念基礎和邏輯建構。控審一旦合一，司法過程就會異化為行政過程。所以，傳統刑法學成了刑事權力行使者的知識和技術體系，而對于刑事辯護者實在沒有多大幫助。例如，一位婦女下班后由于急急忙忙趕回家照料獨自在家的7歲兒子，一不小心闖了紅燈，被在路口值班的交警攔下，該婦女再三解釋和道歉，誠懇表示下次注意，但由于該城市正在爭創“文明城市”，交通執法從嚴，交警便非要滯留該婦女接受處罰不可，而該婦女在群眾圍觀之下惱羞成怒，強行要離開，交警則拉住其衣袖不讓走，結果矛盾升級，該婦女“話趕話”地指責交警想要非禮她不成，盛怒的交警叫來相關同事，最后對該婦女以涉嫌妨害公務罪實施刑事拘留。傳統刑法學的犯罪構成理論是有利于警察所作刑事決定的，因為該婦女的行為在形式判斷上確實符合了妨害公務罪的要件。就是說，按照傳統刑法學，“依法”追訴這類“犯罪”是容易的，但辯方否定其犯罪性卻是不容易的。在當前司法實踐中，這類例子并不少見。例如，甲是生產紐扣的私營企業主，將各種材質、型號、顏色的紐扣分門別類加以包裝，準備出售，而乙挾私報復，乘甲不在，將這些紐扣倒在一起，致使甲無法出售這些紐扣，如將其廢棄，損失慘重;而要將其出售，必叫人將其分揀開，為此要支付5萬元費用。按照傳統刑法學，為該行為作無罪辯護的理論支持是相當匱乏的。包工頭拖欠農民工工資，后者再三催要不給，氣憤已極的農民工群毆了該包工頭，致其輕傷，傳統刑法學是不利于農民工無罪辯護的。強奸行為人與被害婦女事后和好，結為夫妻，生兒育女，穩定和美，突然被查獲此事的公安機關逮捕，妻子兒女哭鬧著不讓抓人，街坊鄰居同情垂淚。這些都是法律形式主義的寫照。

不難發現，控訴者的刑法學通常是立足于簡單案件的刑法學。對于簡單案件，傳統刑法學確實能夠有效說明為什么追究行為人刑事責任是合法的，但問題是簡單案件的處理往往不需要高深的理論。傳統刑法學的原理和方法運用于占刑事案件絕大多數的簡單案件屢試不爽，但當其運用于占刑事案件

案很小比例的疑難案件時就基本失靈，這正好體現了傳統刑法學的控方立場。疑難刑事案件之所以疑難，往往是因為按照傳統刑法學的定罪理論加以處理應該得出有罪結論，而這一結論又違背常理或樸素正義感，不具有應有的“社會效果”。

應該承認，在法治初創時期，傳統刑法學發揮過巨大的歷史作用。但在能否處理好占刑事案件很小比例的疑難案件日益成為檢驗一個國家法治狀況和司法水平的“試金石”的今天，立足于簡單案件的傳統刑法學越來越捉襟見肘。因此，刑法學應該具有自己的問題意識。但問題意識只是表面，就治本而言，刑法學應當轉換立場，擯棄服務于控審合一的行政化立場，采取向辯方傾斜的司法立場。應當看到，罪刑法定主義的刑法，是以制約和規范刑事司法權、保障犯罪嫌疑人和被告人的人權為首要價值目標的。因此，面向司法實踐的刑法學本應采取向辯護方傾斜的立場，故而刑法學應當成為“(刑事)權利之學”，而不應再是“(刑事)權力之學”。這是現代刑法學與古代刑法理論(如我國古代的律學)的分水嶺，或者說是檢驗刑法學是否具有現代性的“試金石”。刑法學通過關注疑難刑事案件，建構有利于刑事辯護的知識與技術系統，使刑法學本身成為制約和規范刑事司法權的重要力量，如果國家機關追訴犯罪由此變得沒那么容易，而為犯罪作無罪辯護卻變得相對容易些，人們就自然會生活得更為安全，更能免于受刑事權力威脅的恐懼。

綜上所述，傳統刑法學是與刑事司法高度行政化相適應的，是與形式主義法律觀相適應的，也是與追訴立場的刑事司法觀相適應的。司法刑法學應當揚棄這種傳統范式。

四、科學客觀性與交談客觀性

任何一種刑事司法體系，均包含一定的訴訟主體和訴訟程序，各訴訟主體在相應的訴訟程序中形成一定的訴訟構造，而訴訟構造的運行程序即展現為訴訟過程。刑法是刑事司法體系得以存在、運行的實體法律依據;反過來，刑事司法體系則是刑法得以解釋、適用的基本依托。既然如此，刑法學能離得開刑事司法體系嗎?“徒法不足以自行”。由刑事司法的本質所決定，刑法是在法官(審判主體)、檢察官(控告主體)、被告人及其律師(辯護主體)的程序性互動中得到解釋和適用的。將控辯審三方主體納入刑法學的視域，就是將刑法的解釋和適用建基于尋求他們之間的交談客觀性。

美國法官波斯納對于法律和司法判決的“客觀性”問題提出了獨到見解。他認為“客觀性”有3種不同的含義:第一，形而上學式的客觀性，即與外部實體相符合的本體論上的客觀性;第二，科學意義上的客觀性，即強調可復現性的科學意義上的客觀性;第三，交談上的客觀性，即講求合理性的交談性的客觀性。波斯納認為，法律的客觀性既非本體論或形而上學意義上的客觀性，常常也不是科學意義上的客觀性，而是交談的客觀性。在一個社會共同體中，成員在其思想文化、價值觀念和生活方式等各方面的同質性、純一性越高，多元性越低，那么他們就某問題達成共識的機會便越大，法律和司法判決的客觀性的可能性便越高[6]。這種意義上的客觀性，不過是合乎情理，“而所謂合乎情理就是不任性、不個人化和不(狹義上的)政治化，就是……有說服力的但不必然是令人信服的解釋”，因此，“這種客觀是可以修改的”[7]。德國客觀歸責理論中的所謂“客觀”，即可理解為這樣一種交談性客觀。正如學者所說，客觀歸責的“客觀”，是犯罪事實之外的社會(目的)的客觀需求，是從犯罪之外的更高(刑事政策)視野去考慮對行為人的歸責。“客觀”的另一層意思，應當如羅克辛指出的:這種責任理論不是單純抽象和理論性的體系結構，而是解決具體法律問題的一種方法[8]。

傳統刑法學不是立足于這種交談客觀性，所以它看不到各訴訟主體及其意見紛爭是不足為怪的。傳統刑法學努力采取超司法的認識視角，其實質是采取自然科學的范式。因此，傳統刑法學的著述必然以貌似超越訴訟主體的立場來談論和表述某種其認為正確的刑法解釋結論。而在實質上，這種著述卻不可能做到超司法，也不可能像自然科學家那樣研究刑法問題，只不過不自覺地采取了某種訴訟主體的立場，并常常不自覺地從一種訴訟主體立場滑向另一種訴訟主體立場。基于此，傳統刑法學的各種觀點之爭，常常隱含著訴訟立場的不同，試圖在不同訴訟立場之間尋求一致是可能的，而試圖在它們之間消除矛盾卻是不可能的。這種立場問題并未進入傳統刑法學的視域，所以沒有機會得到揭示。

對交談客觀性的訴求，意味著司法刑法學應該是致力于研究在刑事司法中如何解釋刑法的學問。定罪與量刑都是刑法解釋過程。刑法只有經過解釋，才能通過定罪與量刑兩個環節得到適用。因此，刑事司法實踐中的現實參與者和可能參與者，是一個刑法解釋共同體。需要注意的是，這里是在司法刑法學上定位刑法解釋的，因此有關刑法的立法解釋能否成立等問題不在討論范圍之內，它屬于基礎刑法學或立法刑法學的問題。

一方面，在刑事司法中解釋刑法，必須有一個共許的前提，它構成刑法解釋共同體解釋刑法時不需要解釋的“前理解”。若無這個前提，一切均需解釋，就無從解釋刑法。這個共許的前提包括刑法的基本原則、犯罪與刑罰的概念。

刑法的基本原則以刑法語言和法條形式集中反映了刑法的精神實質和刑法解釋共同體的價值取向，是刑法解釋共同體最基本的共同語言，構成了在刑事司法中進行刑法解釋最基本的前提。“道不同不相與謀”，刑法解釋共同體之“共同”，最基本的就是這種反映在刑法基本原則之中的共同道德精神。因此，司法刑法學應該先予闡述刑法基本原則，以確立、維系和鞏固刑法解釋共同體的基本共識。

罪刑法定主義只能反面表述為“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”，而不能正面表述為“法有明文規定必為罪，法有明文規定必處罰”。換言之，在實行罪刑法定主義的刑法看來，不符合刑法規定的要件的行為絕對不是犯罪，而符合刑法規定的要件的行為未必是犯罪，到底是否犯罪，還需進一步在司法過程中作實質判斷。例如，按照刑法規定，有刑事責任能力者盜竊財物數額沒有達到較大標準或者盜竊沒達到“多次”標準，絕非犯罪，但盜竊數額較大的財物或多次盜竊，雖符合刑法規定的盜竊罪構成要件，但還未必是盜竊罪。如若不是這樣理解，刑法觀和刑事司法觀就必然陷入形式主義，也就沒有任何交談客觀性可言。

如果說罪刑法定主義體現的是一種普適的法律價值，那么犯罪與刑罰的概念則主要反映著本國刑法文化的特質和現實要求。如前所述，犯罪與刑罰的概念是通過刑法解釋共同體共有的犯罪觀與刑罰觀，實實在在地作用于成案機制和定案機制的。而犯罪觀與刑罰觀，都有“樸素的”與“專業的(法律的)”之分。樸素的犯罪觀與刑罰觀，是刑法生活(注:

所謂刑法生活，不同于刑法實踐，后者包括刑法的立法實踐和司法實踐，它們分別是以立法機關和司法機關的職能活動為中心的，而刑法生活則是指廣大社會成員之間因一定的社會沖突而發生自發性互動，從而維持或形成趨于一致的具有刑法的立法或司法意義的法感情、法觀念的過程。刑法生活現實表現為具有一定社會客觀性和歷史必然性的有關刑法立法或司法的“人民法感情”、“平均人刑法觀”。它不僅構成刑法的立法或司法的一般基礎，而且為制定或解釋、適用具體刑法規范提供基礎、界限。因此，刑法的解釋和適用，如同刑法的制定一樣，對于世道人心、人情世故不能太過離譜，可偏離的程度亦取決于刑法生活現實所能容許的程度。在這種容許程度內，方有刑事政策的用武之地。)世代傳承、潛移默化的結果，作為普通民眾自發文化觀念的一部分存在于人情世故之中，構成專業的犯罪觀與刑罰觀之基礎，這不僅是由于專業的法律人生于民間、長于民間，更是因為法律是以社會為基礎的而不是社會以法律為基礎。但專業的犯罪觀與刑罰觀，具有刑事權力的政策性基因與刑法理念的前瞻性基因。例如，樸素犯罪觀的事實根據主要是自然犯，但現代刑法走向了“法定犯時代”。在法定犯的立法與司法上，樸素犯罪觀鞭長莫及，要倚重于專業的犯罪觀。在此，專業的犯罪觀將樸素犯罪觀的基本內核創造性地運用于法定犯立法與司法中[9]。再如，樸素犯罪觀總是帶有某種程度的保守性和非理性，法律人在刑事司法中以法律的名義認可樸素犯罪觀的同時，理應對其中保守的、非理性的因素予以合理限制，盡管不應超過樸素犯罪觀的容忍程度。樸素犯罪觀對于極端悖德的犯罪具有全面否認罪犯人格的傾向，專業犯罪觀應對此加以矯正，以保障罪犯人權。樸素犯罪觀在某些情況下(尤其是對于某些法定犯)，可能認為只要符合刑法的字面規定就應“依法”追究刑事責任，而專業犯罪觀并不那么認為。現行《刑法》對貪污罪、受賄罪規定的起刑數額是5000元，但目前司法實踐對許多涉案金額幾萬元的貪賄行為并沒有移送法院，而“一旦移送過來，法院又得依法判處”，“這本身就缺乏社會公正性”[10]。對此類司法現象的分析，要從司法機關和司法人員的犯罪觀與刑罰觀的檢討入手。如果刑法解釋共同體缺乏共同的、專業的犯罪觀與刑罰觀，那么，刑法解釋過程必定充滿隨意性或自發性。例如，一名6歲女童長期被父母以不聽話為由用鐵鉗烙燙，遍體鱗傷。對這一令人發指的暴行，警方卻僅僅給予行政拘留，表示不予追究刑事責任，(注:據2009年11月14日中央電視臺新聞頻道“24小時”欄目報道，此事件的最終處理結果是對受害女童的父母僅行政拘留5天，警方不予追訴其刑責。參見:金黔在線-貴州都市報.六歲女童遭父母虐待——屁股被鐵鉗烙得血肉模糊[EB/OL](2009-11-10)http://www.chinanews.com.cn/life/news/2009/11-10/1955768.shtml.)其犯罪觀“樸素”得真夠可以!筆者認為，即便為女童撫養和監護之利考慮，至少也應對施暴的父母定罪，至于免刑、緩刑或是監外執行則另當別論。

另一方面，目前的通說將司法實踐中的刑法解釋看作是司法機關的專利，據此，如果刑法解釋未脫離司法活動，也只是將刑法解釋作為司法結論的一種根據或一個部分，這毋寧說是使刑法解釋脫離了司法過程。將刑法解釋看作與司法過程并無必然聯系的概念，這集中表現在傳統刑法學將刑法解釋分為有權解釋與無權解釋。在哲學解釋學上，當然可以將理解與解釋同一化，但司法活動不是讀書看戲那樣的解釋活動。司法刑法學對刑法解釋的定義應尊重司法刑法學的定位與目的，是司法刑法學決定刑法解釋的定義，而非相反。所以，司法刑法學應當承認和強調刑法解釋的司法性。據此，有權解釋與無權解釋之分實屬不當。

同樣，不能混同理解與解釋。在司法刑法學上，理解是任何人與刑法文本之間的解讀與被解讀關系，而解釋則是各訴訟主體按照訴訟程序，基于各人的理解就如何使刑法具體化、個案化所發生的法律交談關系。刑法解釋只不過是從刑法的具體化、個案化角度對刑事司法換個說法而已。如果法官、檢察官和警官私下里(指以任何違背程序正義的方式)根據自己(包括任何審判組織)的理解，對案件作出實體處理也叫“解釋”，那么，這種概念就背離了司法刑法學的范式。司法刑法學若不把相關概念界定得符合規范司法權并證成法治之程度，就有違罪刑法定主義。在這個意義上，刑法學不能與刑事訴訟法學唱對臺戲。

五、司法刑法學的一個例證

綜上，司法刑法學試圖在刑法理論和刑事司法中見傳統刑法學之所未見，思傳統刑法學之所未思，即將刑事司法過程納入刑法學的視域，使刑法思維對經驗給予應有的重視，為此，將控訴者的刑法學轉變為辯護者的刑法學，并使之從尋求科學客觀性轉向尋求交談客觀性。只有造成這種視域與范式的變化，才會有真正的司法刑法學。下面，筆者以犯罪概念的司法邏輯之建構為例來說明司法刑法學視域與范式的獨特性。

我國《刑法》第13條表述了犯罪概念，但傳統刑法學對這一概念的理論分析顯現了視域和范式的模糊性或不自覺性。無論是“三性說”(社會危害性、刑事違法性和應受刑罰處罰性)，還是“兩性說”(社會危害性、依照法律應受刑罰處罰性)，抑或其他學說，大都缺乏司法邏輯。姑且以“三性說”為例來說明。

在立法刑法學的“立罪論”上，理論邏輯的起點應是社會危害性，因為立法者是著眼于具有社會危害性的行為來遴選犯罪的。但是，具有社會危害性的行為只有一小部分可能被立法者規定為犯罪，因為立法者要考慮的是其應受刑罰處罰性問題，而在作此種考慮時，立法者不僅要考慮到其社會危害性的程度，還要考慮到犯罪的總體形勢、總是稀缺的刑罰與刑事司法資源的有效配置等，涵涉了這些考慮的應受刑罰處罰性概念在邏輯上豐富于、高于社會危害性的概念。在對行為的應受刑罰處罰性作出判斷之后，立法者將賦予入圍的行為以刑事違法性，這是一個類型化、抽象化過程，其間運用了立法理念和立法技術，所以，刑事違法性又是比應受刑罰處罰性更豐富、更高級的概念。

而在司法刑法學的“定罪論”上，理論邏輯的起點應是體現形式理性的刑事違法性概念。形式理性體現了現代社會對法的確定性、安定性的追求。體現這種形式理性的概念只能是刑事違法性。刑事違法性與社會危害性、應受刑罰處罰性處在相互關聯的邏輯架構之中，這決定了刑事違法性在此只能是一個形式性概念，而不可能同時又是實質性概念，否則作為刑事司法邏輯起點的形式理性是沒有哪個概念來承擔的。刑事司法從刑事違法性這種形式(其乃是“應受刑罰處罰性”這一實質的形式)出發，對涉嫌犯罪或被指控行為進行刑法判斷，有利于法治的建立，因為法治之法必須具有形式理性的首要特征，它是規制刑事司法權的第一道門檻。

在刑事司法中，只有刑事違法的行為才值得作進一步判斷。傳統刑法學不分立罪論與定罪論，籠統強調社會危害性對犯罪的本質意義，及其對刑事違法性的決定意義，在實踐中很容易誤導司法者基于社會危害性的判斷而牽強附會地理解刑事違法性，而刑事違法性所具有的形式理性特征即在此過程中被瓦解。只要采取司法范式，就不難明白，社會危害性其實是一種不具有獨立意義的屬性概念。因為，我國《刑法》第13條“但書”說的是“情節顯著輕微危害不大的”行為“不認為是犯罪”，這并沒有否認“不認為是犯罪”的行為具有社會危害性，所以，社會危害性概念不能提供罪與非罪的司法界限，在司法刑法學上可以被刪除。

對具有刑事違法性的行為作進一步司法判斷，自然就進入了實質理性的領域。哪個概念能擔當此任呢?自然是應受刑罰處罰性這一概念，所以，它是一種實質理性概念。也就是說，在刑事司法中，一種行為是否具有刑事違法性，或者說是否為刑法所禁止，應該是一種容易取得普遍共識的形式判斷，而接下來的應受刑罰處罰性判斷，則是一種不易作出的實質判斷。但在傳統刑法學中，刑事違法性是犯罪的法律特征，應受刑罰處罰性只是犯罪的法律后果，所以刑事違法性判斷就包辦代替了應受刑罰處罰性判斷。于是在理論邏輯上，闡述了社會危害性和刑事違法性之后，應受刑罰處罰性實在沒有什么好談的了，刑法教科書只好一筆帶過。通過從一開始(從社會危害性判斷開始)就存在的實質判斷效應的步步傳遞(先后經由刑事違法性和應受刑罰處罰性)，刑法判斷始終欠缺形式理性。這種理論邏輯毫無司法邏輯的性質。

令人欣慰的是，《刑法》第13條并沒有從這種理論出發，它指明了“一切……危害社會的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪”之后，接著表述“情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”這一“但書”。這一邏輯結構意味著，“都是犯罪”這一前段，指稱的是刑事司法中刑法的形式判斷。因此，盡管字面上同時出現了社會危害性、刑事違法性和應受刑罰處罰性“三性”概念，但從刑事司法的邏輯而言，是不能將這3個概念平行并列的;相反，只能對它們作結構性理解，即前段的邏輯重心，是在講犯罪行為是具有刑事違法性的行為，而社會危害性、應受刑罰處罰性這兩個概念只具有使相關表述變得完整的意義。“但書”這一后段，指稱的則是刑事司法中刑法的實質判斷。當然，正如霍姆斯所言，在占刑事案件絕大多數的簡單案件中，墨守成規是每個法官不可推卸的政治責任，而且規則之治在絕大多數情形下都是公平之治[4]。也就是說，在簡單案件中，經過形式理性的判斷，具有刑事違法性的行為通常就是犯罪，接下來進行的實質判斷自然是印證形式判斷的正確性。真正使后繼的實質判斷否決了先前的形式判斷的案件，只是占刑事案件比例很小的疑難案件，這便是“但書”的使命。因此，“但書”這一后段的邏輯重心，是在講具有刑事違法性(自然也具有社會危害性)的行為并不都具有應受刑罰處罰性，如果案件中的行為不具有應受刑罰處罰性，即便其具有刑事違法性，也“不認為是犯罪”。

顯然，如果“不認為是犯罪”的行為連刑法都不違反，“但書”就是多余的。然而，法律應被假定為沒有多余的話。因此，《刑法》第13條一方面說的是具有刑事違法性的行為都是犯罪，這是形式(如上所述，此乃應受刑罰處罰性之形式)判斷;另一方面說的是不具有應受刑罰處罰性的行為，雖刑事違法，但不認為是犯罪。“但書”之所以使用“不認為是犯罪”，而非“不是犯罪”，表明“都是犯罪”的判斷是一般性、類型性判斷，而“不認為是犯罪”的行為是刑事司法中個案的、具體的行為。作為法條體系，刑法無法一一判斷個案中的具體行為，但作為刑法精神的刑法卻要求刑事司法從法條到個案的刑法判斷，也就是從形式到實質的判斷。實質的判斷必然是個別的判斷，但要通過形式判斷這一必經階段。可以認為，“但書”要求刑事司法在定罪中從表面上符合刑法規定的要件的行為中注意剔除那些按刑法精神不應當受刑罰處罰的行為。因此，“但書”并不是要在承認犯罪具有“三性”的情況下又從具有“三性”的行為中否定一些行為的犯罪性，否則犯罪的刑法標準以及刑法的形式理性就蕩然無存了。

可見，同樣是犯罪的“三性”，在立罪論與定罪論的不同邏輯中卻有不同的關系。揭示出上述不同，便是采取司法刑法學范式的結果。

按照司法刑法學的范式，很多刑法問題都可迎刃而解。例如，刑法對犯罪預備、犯罪中止等犯罪形態的規定，從法律字面上看不出要求刑事司法在定罪中對個案的具體行為進行實質判斷的意思，只是規定了在量刑上要適當從寬(包括免除)處罰。可是在司法實踐中，大量的行為從法律形式上判斷符合相關犯罪的預備犯、中止犯之要件，實際上并未被追訴，這是否意味著執法不嚴或有罪不究呢?顯然不能這樣看，因為這是進行應受刑罰處罰性這一實質判斷的結果，所以這體現了社會正義的客觀要求。再如，甲拿起菜刀意欲沖到乙家砍死乙，被人及時勸止，事后通常不會有人向公安機關報案說甲涉嫌故意殺人罪或故意傷害罪(中止)。不能說這種行為不是刑法所禁止的，而只能說這種行為在刑法看來不應受刑罰處罰，故不認為是犯罪。又如，貪污、受賄幾萬元的國家工作人員，其行為完全符合貪污罪、受賄罪的要件，但在腐敗相當普遍而嚴重的情勢下[11]，屬于情節顯著輕微危害不大的行為，不應受刑罰處罰，不認為是犯罪，所以不予追訴是合乎刑法要求的。

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[11] 趙凌.反腐學者:赦免貪官“原罪”，換取財產公示[EB/OL].(2009-9-16)[2010-1-20].http://www.infzm.com/content/34763.

The Purview and Paradigm of Judicial Criminal LawLIU Yuan

(Nanjing Normal University， Nanjing 210046， China)Abstract:Judicial criminal law is a concept characterized by differentiation and division of the theory of criminal law， which endeavors to incorporate elements of criminal justice into criminal law so as to ensure that empirical facts be appropriately attended to. As such， the present accuser-oriented criminal law should be converted into defender-oriented one that is to turn from pursuing scientific objectivity to seeking for interactive objectivity. Only with the change in purview and paradigm can we have judicial criminal law in the real meaning. And the interpretation and restatement of the concept “crime” in the perspective of judicial criminal law is expected， as an illustration， to demonstrate the significance of such kind of change.

Key Words:judicial criminal law; purview; paradigm; theory of criminal law

本文責任編輯:梅傳強