基于法律視野下

摘 要：非物質文化遺產作為人類共同財富，具有潛在經濟和審美價值，因而人們大規模破壞性開發，使我國非物質文化遺產現狀環境惡化。我國現有法律的局限性，無論在主體和客體及期限不能很好保護非物質文化遺產傳承。本文從四方面對非物質文化遺產保護提出思考。

關鍵詞：非物質文化遺產；法律；思考

中圖分類號：D92 文獻標志碼：A 文章編號：1671--7740(2010)03---0147--02

非物質文化遺產是指被各社區、群體，有時為個人，視為其文化遺產組成部分的各種社會實踐、觀念表述、表現意識、技能及相關的工具、實物、手工藝品和文化場所。這種非物質文化遺產世代相傳，在各社區和群體適應周圍環境以及與自然和歷史的互動中，被不斷的再創造，為這些社區和群體提供持續的認同感，從而增強對文化多樣性和人類創造力的尊重。包括：(1)口頭傳統和表現形式，包括作為非物質文化遺產媒介的語言；(2)表演藝術；(3)社會實踐、禮儀、節慶活動；(4)有關自然界和宇宙的知識和實踐；(5)傳統手工藝。各國在各方面分別通過了非物質文化遺產保護條例，但由于我國對非物質文化遺產沒有與現行知識產權保護相吻合。因此，對非物質文化遺產保護還值得進一步探討，這種法律保護上的失衡對非物質文化遺產的保護是不利的。

一、非物質文化遺產的現狀

非物質文化遺產是歷代傳承人(群體)反復創造、具有一定的或潛在的經濟價值。有些商業開發后，無論在形式，主體，和地點都改變原貌，有些非物質文化遺產被個人、公司、外國搶先注冊。我國的非物質文化遺產生存環境急劇惡化侵害非物質文化遺產知識產權。這些濫用或歪曲民族民間文化遺產的做法，實際上戕害了民族民間文化，阻礙了民族民間文化的傳承和發展。

近年來，關于如何建立有效的保護非物質文化遺產知識產權保護模式建成為國內外學術界實務界討論的熱門話。筆者認為現有的知識產權法對非物質文化遺產缺乏周密性和針對性保護。

二、現有法律的局限

著作權保護模式、專利權保護模式、商標權保護模式和商業秘密權保護模式下非物質文化遺產保護的可行性及存在的缺陷。知識產權法律機制在保護上有待改進。

1.權利主體問題。現有知識產權制度只保護特定主體必須是“一個可以確認的作者、發明者或其他創作者”。然而，非物質文化遺產一般是傳統群體經過世代傳承建立起來的知識體系，其所有者通常是群體，沒有固定個體。因此，運用以保護個人權利為主要目的的現行知識產權制度來保護非物質文化遺產就可能存在一定的困難。當非物質文化遺產的主體不能確定的時候，其就不能獲得知識產權的保護。著作權法保護的主體是“作者”，但民間文學藝術的創作者經常是身份不明，要么被認為是一個社區、部落甚至是一個或幾個民族和國家，這樣就不便于權利的實際行使。因此，要實現對民間文學藝術作品的著作權保護，權利主體的確定至關重要。

2.權利客體問題。非物質文化遺產與現有的著作權、商標權和專利權密切聯系，可以借用許多現存的知識產權制度，但非物質文化遺產作為一種新興的知識產權客體，并不能完全符合現代知識產權制度保護的客體的構成要件，由于非物質文化遺產種類繁多，內涵豐富，還有眾多的非物質文化遺產沒有被涵蓋納入知識產權保護的范疇。現有知識產權制度對眾多非物質文化遺產客體不能充分涵蓋，如許多民間文學藝術并沒有以作品形式表現出來，因此無法獲得著作權的保護。

3.權利保護期限問題。非物質文化遺產的長期限保護是現行知識產權制度面臨的另外一個問題，《著作權法》規定的保護作者作品的期限為作者終生及死后五十年；《專利法》對發明專利的保護期限只有二十年。這相對于世代流傳上千年的非物質文化遺產來說，顯得太微不足道，不利于對其的充分保護。

綜上所述，并不是所有的民間文學藝術都能獲得現行知識產權制度的保護，而只有那些形成作品的，有權利主體主張權利的，且尚未超過保護期限的民間文學藝術表達才能得到有效保護。

三、非物質文化遺產法律對策

加強對非物質文化遺產的保護，避免其被濫用或歪曲。必須進行立法保護。通過立法，明確保護的范圍、保護與合理利用的原則與程序，各保護主體的責任、權力和義務、獎懲等等。“必須在法律上和管理上保護民族民間文化遺產，各級文物保護單位的名稱和非物質文化遺產的名稱，及其相關存在形式，均應在法律的保護之列。”

1.特別法的制定。非物質文化遺產知識產權保護，筆者擬提出如下的一些初步的設想。首先，由于非物質文化遺產的種類繁多，且對其予以準確的分類很困難，而且有許多的非物質文化遺產都可以同時歸人不同的類別，因此對其采取分類保護的方式既困難又易出現糾結的地方，故宜將其作為一個整體來保護，而且這也是非物質文化整體性保護的要求，所以這種非物質文化遺產權的權利內容應該涵蓋對各種非物質文化遺產保護的需要。包括賦予非物質文化遺產所有人對其非物質文化遺產的表明來源或要求利用人表明來源的權利、禁止濫用權以及對非物質文化遺產進行盈利性利用的權利等；同時，按照利益平衡原則，將非盈利性利用，只要沒有進行貶損且表明了非物質文化遺產的來源的，歸入合理使用，公眾可以對其自由使用。建議制定一種針對無主體非物質文化遺產的保護規定。當不能確定主體時，以國家或者基金會等形式作為主體來保護。

2.擴大建立專門知識產權保護制度。現行知識產權制度在保護非物質文化遺產方面，毫無疑問，還是存在諸多局限性的。鑒于當前的非物質文化遺產現狀，筆者認為，建立專門知識產權保護制度非常必要，如針對非物質文化遺產的特點，重新界定保護的主體、客體、獲得權利的方式以及保護期限等。

3.加快國內立法與國際立法的接軌。國內非物質文化遺產方面的立法，應該以我國的國情為基礎，同時要及時吸取其他國家的立法經驗，尤其是發達國家在非物質文化遺產方面的經驗，如日本的《文化財保護法》。另外，還要密切關注各國際組織制定的國際公約，我國目前已經加入的有《保護文學藝術作品伯爾尼公約》、《與貿易有關的知識產權協定》、《保護世界自然與文化遺產公約》、《保護非物質文化遺產公約》。積極加強和國際組織的合作與交流，實現國內立法與相關國際公約的銜接。

4.建立公法法律保護體系。以保護私權為主要目的的知識產權制度無法獨自承擔保護非物質文化遺產的重任。所以，要想實現對非物質文化遺產的有效法律保護，還需要一套公法進行配合。《非物質文化遺產保護法》如果出臺的話，可以作為非物質文化遺產保護的基本法，結合地方性規、法行政規章，與知識產權法相結合，形成一個公法與私法相結合的綜合的非物質文化遺產保護體系。從而實現我國非物質文化遺產的傳承、發揚和合理利用。

總之，非物質文化遺產的保護，需要全社會公眾的積極參與，整個社會非物質文化遺產保護意識的提高，只有全體公民，尤其是非物質文化遺產的持有主體的權利意思的提高。