非法證據的證明能力探析

摘 要：證據能力是證據的一個重要特征，對證據能力的法律規定構成了證據制度不可或缺的組成部分，而證據制度又構筑了刑事訴訟制度的核心。因此，對證據能力的規定，尤其證據能力對證明力的影響是否科學和完備，都反映了一個國家刑事訴訟制度發展的現狀，體現了一個國家民主法制化的進步程度。對人權的保障程度及國家的立法水平。本文僅對于司法實踐中容易產生困惑的非法證據的證明能力闡述筆者的粗淺見解。

關鍵詞：證據能力；非法證據；言詞；實物；毒數之果

中圖分類號：D92 文獻標志碼：A 文章編號：1671--7740(2010)03---0137--02

一、證據能力

證據能力是指事實材料成為訴訟中的證據所必須具備的條件，及法律對事實材料成為訴訟中的證據在資格上的限制。因此證據能力也稱之為證據資格，或證據的適格性。也有學者從證據能力與證據可采性之關系的角度定義證據能力，如：“證據能力，亦稱證據資格。謂證據方法或證據資料，可用為證明之能力，自證據之容許性言之，亦即可受容許或可被采用為證據之資格，凡屬可受容許之證據，亦可稱之為適格之證據。”…對于證據能力，法律上很少積極規定，一般僅消極地就無證明能力或者限制其證據能力的情況進行明確規定。“即使有實質價值之證據，設在形式上缺少證據能力，實不能作為犯罪事實認定之資料予以使用，亦即已經提出之證據，如被認為無證據能力或當事人提出異議時，應將其排除于證據之外，即使其為極有價值之證據亦然。”大陸法系為了發揮職權主義之精神，對于證據能力殊少加以限制。凡是可以作為證據的材料，都具有理論的證據能力。但是大陸法系對于證據能力也并非毫無限制。違背如下原則所取得的證據，一般被認為無證據能力：(1)直接審理原則。不能依照直接審理原則進行調查的證據資料，都沒有證據能力；(2)任意性法則。被告人自白必須非出于強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或者其他不正當之方法取得，才具有證據能力。(3)關聯性法則。(4)合法性法則。未具備法定方式或要件之證據無證據能力。(5)信用性原則。基于不正當方法取得之證據。(6)意見法則。證人之個人意見或者推測之詞，不得作為證據。

二、非法證據

(一)非法證據的概念

我國刑事訴訟法明確規定：證明案件真實情況的一切事實都是證據。同時規定：審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序全面收集證據，嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據，并對法定七種證據形式予以明確規定。可見我國刑事訴訟法從積極方面，對證據的收集程序以及證據必須具有的形式的合法性進行了規范。

非法證據是指國家司法人員采用刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙以及非法搜查、扣押、竊聽等非法侵犯公民基本權利的方法而獲得的證據。其特征是：(1)非法證據產生于收集證據的過程中。收集證據就是偵查人員發現、固定、提取與案件有關的各種證據資料的活動；(2)非法是就收集證據的方法或程序而言的；(3)非法證據的收集主題是特定人員，即負有收集證據職責的偵查機關的偵查人員；非法方法針對的對象也是特定的，即犯罪嫌疑人。

(二)非法證據的分類

對非法證據依據不同的標準，可以劃分不同的種類。如依據非法因素的不同情況，可將非法證據劃分為四種類型：(1)收集或提供主題不合法的非法證據；(2)取證程序不合法的非法證據；(3)內容不合法的非法證據；(4)表現形式不合法的證據。

筆者認為，非法證據排除規則中的非法證據，除非法取得的言詞和實物以外，還應包括通過非法證據取得的其他派生證據，即毒樹之果。

1.非法言詞證據

所謂非法言詞證據是指公安、司法人員在刑事訴訟過程中，采取實施酷刑或其他足以導致犯罪嫌疑人、被告人以及被害人、證人作出非自愿性陳述的威脅、引誘、欺騙等不正當的方法收集的犯罪嫌疑人或被告人供述、被害人陳述、證人證言等言詞證據。其中，根據具體非法收集證據的方式不同，又可以進一步劃分為：(1)以實施酷刑的方法取得的犯罪嫌疑人或被告人供述、被害人陳述、證人證言等言詞證據；(2)采取足以導致犯罪嫌疑人、被告人以及被害人、證人作出非自愿性虛假陳述的威脅、引誘、欺騙方法收集的犯罪嫌疑人或被告人供述、被害人陳述、證人證言等言詞證據；(3)通過非法辨認程序收集的犯罪嫌疑人或被告人供述、被害人陳述、證人證言等言詞證據；(4)通過非法羈押收集的犯罪嫌疑人或被告人供述、被害人陳述、證人證言等言詞證據；(5)在非法剝奪犯罪嫌疑人、被告人法定辯護權的情況下收集的犯罪嫌疑人或被告人供述等言詞證據；(6)以其他侵犯刑事訴訟參與人(主要指犯罪嫌疑人、被告人)基本權利的方法收集的犯罪嫌疑人或被告人供述、被害人陳述、證人證言等言詞證據。

2.非法實物證據

所謂非法實物證據是指公安、司法人員在刑事訴訟過程中，違反刑事訴訟法的相關規定，采取非法搜查、非法扣押、非法侵入公民住宅、非法辨認、非法羈押和非法監聽通訊、非法誘惑偵查的非法技術偵查手段取得的實物證據。其中，根據具體非法收集證據的方式不同，又可以進一步劃分為：(1)公安、司法人員通過非法搜查、扣押、辨認、侵人公民住宅取得的實物證據；(2)未經合法授權采取秘密監聽、電話截留、誘惑偵查等技術偵查手段獲取的實物證據；(3)通過非法羈押取得的實物證據；(4)以其他嚴重侵犯刑事訴訟參與人(主要指犯罪嫌疑人、被告人)基本權利的非法方法取得的實物證據。

3.通過非法證據取得的其他派生證據(毒樹之果)

通過非法證據間接取得的其他派生證據，是指公安、司法人員在司法實踐中，以通過非法訊問犯罪嫌疑人或被告人取得的訊問犯罪嫌疑人或被告人筆錄等言詞證據，以及非法羈押、非法辨認等違法程序取得的涉案贓物、工具、痕跡等實物證據為線索，進一步收集的其他言詞證據和實物證據。

三、非法證據的證據能力

目前，在我國學術界關于非法證據的證明能力主要有以下三種學說：

第一種：采納說。該說認為，應當將調查收集的方法與證據的證明能力本身區別開來，非法證據如果具有真實性和相關性，對案件事實能起客觀證明作用，應當采納。理由是：(1)采納非法證據是真實的要求。與實事求是的哲學觀念一致，在訴訟證明方面我國奉行客觀真實原則，而非法證據往往能夠證明案件的真實情況；(2)我國三大訴訟法沒有明確規定排除非法證據。三大訴訟法僅規定了訴訟證據的表現形式，以及用來定案的根據必須經過法庭查證屬實，并沒有明確規定排除非法證據；(3)排除非法證據的成本大于收益。如果絕對排除非法證據可能放縱違法行為，從而使公共利益和當事人的合法權益遭受重大的損失。

第二種：排除說。該說認為，非法證據應當一律排除，不能作為證據使用。理由是：(1)排除非法證據有利于督促執法機關遵守法律；(2)排除非法證據有利于保護公民、法人或者其他組織的合法權益；(3)采用非法證據不利于證據調取的規范化。《刑事訴訟法》第43條規定，“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據。”

第三種：衡量采證說。此說認為；采納說和排除說是兩個極端，在實踐中難以貫徹，符合時宜的方案是由執法人員根據案件實際情況進行裁量。執法人員裁量的主要標準是調查取證行為違法的程度、案件的社會影響以及采納非法證據的成本及社會價值等。“取證手段不能因證據的采納而被肯定，對違法取證行為理應制裁。同時由于取證手段與證據本身不同，非法取證行為帶來的危害與它所獲得的證據的有效價值也應分別對待。”…所以，讓法官保留一定限度的自由裁量權，在某種嚴格限定的情況，可以對非法獲得的證據是否采用予以權衡裁量。這種處理方法，同時考慮到了懲治犯罪與保護人權兩方面l的要求，力爭達到使兩種價值有機、合理地協調，以實現司法公正㈣。

筆者認為，關于非法證據的證據能力應該采取區別對待。非法證據是一種非常復雜的法律現象，應該針對不同情況區別對待。應該將非法取得的言詞證據和實物證據區分開來。非法取得的言詞證據，無論其真實性如何，都不應承認其法律效力，因為若將其作為證據，就等于對刑訊逼供、威脅、引誘和欺騙的取證行為予以策劃功能人，從而直接背離了刑事訴訟法第43條的禁止性規定；而“物證不同于口供，它除非偽造，是不會發生改變的。”以非法程序的方式收集的實物證據，不會因收集證據程序和方法的違法而改變性質，只要經查證屬實，應當確認其法律效力。