協(xié)力行政的興起及其行為型態(tài)探析

摘要:協(xié)力行政可以說是與傳統(tǒng)的干涉行政、給付行政以及計(jì)劃行政相并列的新的行政類型。從行為角度來看，它是行政主體為謀求行政效益，作出借助私主體協(xié)力、配合達(dá)成既定行政目標(biāo)的行政行為;從制度角度來看，它是現(xiàn)代行政國家為有效達(dá)成既定行政目標(biāo)，通過吸納私主體進(jìn)入行政過程，雙方相互協(xié)力、合作的手段、方式和途徑的總稱。

關(guān)鍵詞:協(xié)力行政;行為型態(tài);參與行政;行政相對(duì)人身份的協(xié)力;公眾身份的協(xié)力

作者簡(jiǎn)介:陳峰(1982—)，男，江蘇鹽城人，蘇州大學(xué)法學(xué)院博士研究生，從事憲法學(xué)與行政法學(xué)基礎(chǔ)理論研究;黃學(xué)賢(1963—)，男，江蘇揚(yáng)中人，法學(xué)博士，蘇州大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，從事行政法學(xué)、行政程序法學(xué)、行政訴訟法學(xué)教學(xué)與研究。

基金項(xiàng)目:江蘇省法學(xué)會(huì)項(xiàng)目“行政協(xié)助過程規(guī)制研究”，項(xiàng)目編號(hào):SFH2008C01

中圖分類號(hào):D914文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A文章編號(hào):1000-7504(2010)01-0074-07收稿日期:2009-09-04

隨著社會(huì)分工的日益專業(yè)化和社會(huì)事務(wù)管理的復(fù)雜化，行政機(jī)關(guān)獨(dú)立應(yīng)對(duì)紛繁復(fù)雜的社會(huì)變化日益顯得捉襟見肘。為使行政機(jī)關(guān)應(yīng)對(duì)社會(huì)變遷的情勢(shì)，越來越多的法律并不直接、具體地進(jìn)行利害調(diào)整，而是僅僅提供利害調(diào)整的平臺(tái)，將實(shí)際的利害調(diào)整任務(wù)委任給行政過程。行政機(jī)關(guān)在行政過程中“借力”完成行政目標(biāo)已經(jīng)成為普遍現(xiàn)象，行政機(jī)關(guān)除相互之間協(xié)助之外，還廣泛地借助相對(duì)人協(xié)助的手段。正如臺(tái)灣地區(qū)行政法學(xué)者翁岳生先生所言:“行政對(duì)內(nèi)必須講求協(xié)調(diào)、溝通與協(xié)助，對(duì)外則應(yīng)力求其決定為人民所接受。是以，在一個(gè)民主、多元、現(xiàn)代(專業(yè)化)的社會(huì)中，行政部門于個(gè)案裁決或政策擬定時(shí)，須加強(qiáng)與人民之間的溝通與協(xié)調(diào)。”[1](P21)同時(shí)，現(xiàn)代行政國家為彌補(bǔ)科層制行政機(jī)關(guān)人手或設(shè)備的不足，充分利用私人的專業(yè)知識(shí)、創(chuàng)造性、技術(shù)和設(shè)施，國家經(jīng)常將行政任務(wù)委托給私人實(shí)施，形成公私協(xié)力伙伴關(guān)系。于是，合作行政、協(xié)作行政、互動(dòng)行政等新型行政理念日益為現(xiàn)代行政法治模式所接受。

本文所謂的協(xié)力行政，又可稱為合作行政、雙贏行政、互動(dòng)行政，是指經(jīng)與公民協(xié)助、配合、合作、協(xié)作的行政作用及其系統(tǒng)性的制度概括。筆者認(rèn)為，它是從行政態(tài)樣、內(nèi)容及目標(biāo)的角度對(duì)行政種類進(jìn)行的劃分，與干涉行政、給付行政和計(jì)劃行政等行政類型相并列。從行為角度看，它是行政主體為謀求行政效益，作出借助私主體協(xié)力、配合達(dá)成既定行政目標(biāo)的行政決定①;從制度角度看，它是現(xiàn)代行政國家為有效達(dá)成既定行政目標(biāo)，通

過吸納私主體進(jìn)入行政過程，雙方相互協(xié)力、合作的手段、方式、途徑和過程等的總稱。

一、 協(xié)力行政的背景:從“參與行政”到“協(xié)力行政”的轉(zhuǎn)變①

1. 傳統(tǒng)參與行政的法治模式

依照大陸法系的傳統(tǒng)行政法理論，在依法行政的邏輯鏈條中，行政過程往往超脫于直接民意之外，行政機(jī)關(guān)無須聽取民眾意見就可作出行政決定，公民除以行政相對(duì)人的身份被動(dòng)地進(jìn)入行政過程接受處理之外基本上便與此無緣，即行政相對(duì)人除對(duì)行政主體負(fù)有相關(guān)參與、協(xié)力義務(wù)外無可作為。對(duì)此，有學(xué)者概括為:“在傳統(tǒng)的行政管理過程中，行政相對(duì)人只是作為單純的行政管理對(duì)象，扮演非常被動(dòng)的角色，沒有積極參與管理過程的任何權(quán)利和權(quán)力可言，也沒有(且無需)能夠體現(xiàn)民主權(quán)利和權(quán)力的行政管理制度安排。”[2]

伴隨著傳統(tǒng)行政模式固有的僵化、低效，更重要的是直接民意在通過立法機(jī)關(guān)向政府傳遞的間接過程中所遭受的扭曲被不斷地暴露出來，應(yīng)對(duì)這一困境，英美法理論主張的程序正義成為一劑良方，以行政過程中的正當(dāng)法律程序來規(guī)范行政機(jī)關(guān)的行為，其中特別構(gòu)建了公民參與行政過程的相應(yīng)具體程序性制度，如信息公開制度、抗辯制度、聽證制度等，從而使公民可以以相對(duì)人的身份在行政過程中行使諸如卷宗閱覽、陳述、申辯、提出證據(jù)和質(zhì)證等行為充分保障程序性權(quán)利。隨著程序性權(quán)利觀念的不斷發(fā)展和深入，不僅英美法系，而且包括大陸法系的世界各國對(duì)行政程序也越來越重視，公民以相對(duì)人身份參與行政過程成為現(xiàn)代行政法學(xué)研究的一個(gè)重要課題。但是，此時(shí)“人民作為行政行為的相對(duì)人得以參與行政決定的前階段。其雖亦具有法治國特征的特定程序上權(quán)利，然而人民要請(qǐng)求法院的救濟(jì)卻僅能始于本身公權(quán)利受侵害之時(shí)。這種情況對(duì)應(yīng)國家社會(huì)二元區(qū)分的理論，可以稱為古典自由主義下執(zhí)行模型的本質(zhì)”[3](P240-240)。因此說，這種公民參與行政的模式與其說賦予相對(duì)人部分程序性權(quán)利，不如說尚未從根本上改變公民作為行政對(duì)象的傳統(tǒng)行政法治模式。筆者這里姑且稱之為傳統(tǒng)“參與行政”的法治模式。

2. 現(xiàn)代參與行政法治模式——協(xié)力行政法治模式

面對(duì)政府獨(dú)立壟斷公共資源不斷呈現(xiàn)“失靈”的態(tài)勢(shì)，越來越多的人主張將直接民主作為一劑有效的“解毒劑”逐漸地注入到傳統(tǒng)行政模式僵硬的肌體當(dāng)中。對(duì)此，有學(xué)者將直接民意在公共行政過程中的主要表現(xiàn)概括為:對(duì)行政的直接組織和參與、對(duì)行政的直接評(píng)價(jià)和監(jiān)督以及對(duì)行政直接提出要求[4]。伴隨行政民主化的這一趨勢(shì)，被認(rèn)為欠缺合意形成要素的行政行為實(shí)際上正在逐步克服其不足，一種所謂“基于協(xié)商的行政行為(der ausgehandelte)”概念被廣泛論及②。這表現(xiàn)在:一方面，傳統(tǒng)的行政行為為了能適應(yīng)現(xiàn)代行政的需要，不斷地改變著其職能。如在德國的行政實(shí)務(wù)中，行政機(jī)關(guān)在決定作出行政行為之前，經(jīng)常在行政與私人之間交換意見;在日本，行政機(jī)關(guān)在決定作出前，為了使私人能遵守該命令而同私人進(jìn)行協(xié)商③;在美國，“為了避免縱向命令型管制和正式的行政法律程序的局限，人們發(fā)展出解決創(chuàng)新性的管制問題的各種形式的彈性機(jī)構(gòu)——利益相關(guān)人網(wǎng)絡(luò)”[5]。通過多種方式與公眾溝通、管制協(xié)商、合作安排、討價(jià)還價(jià)等，這樣，“在參與者之間為了解決管制問題而在協(xié)商的基礎(chǔ)上建立了準(zhǔn)契約性的關(guān)系”[6]。行政主體在作出行政決定前與行政利害關(guān)系人進(jìn)行充分協(xié)商，將未來的行政決定建立在充分協(xié)商和最大限度的共識(shí)之上，不僅能夠體現(xiàn)以人為本的現(xiàn)代行政理念，而且能夠降低行政決定的執(zhí)行成本，預(yù)防和減少行政爭(zhēng)訟，節(jié)約社會(huì)資源。另一方面，越來越多新型行政行為形式出現(xiàn)，諸如行政指導(dǎo)、行政規(guī)劃、行政合同等，這些行政行為不但要聽取相對(duì)人的意見，甚至以相對(duì)人的協(xié)力、同意為行政決定成立前提。公民參與行政過程的角色得以轉(zhuǎn)變，地位大大提高。

與此進(jìn)程同步的趨勢(shì)是，晚近三十年來，應(yīng)對(duì)公共事務(wù)日趨多樣化和復(fù)雜化，以及傳統(tǒng)的官僚化政府格外遲鈍的表現(xiàn)，一場(chǎng)聲勢(shì)浩大的公共行政改革運(yùn)動(dòng)幾乎同時(shí)在西方國家發(fā)起。在這一過程中，“更多依靠民間機(jī)構(gòu)，更少依賴政府來滿足公眾需求”的民營化(Privatization)方式因?yàn)槠鹾狭恕罢丝s、市場(chǎng)回歸”的題旨而備受各國的青睞，進(jìn)而成為各國公共行政改革的重要舉措。民營化并不意味著國家承擔(dān)公共行政義務(wù)和責(zé)任的徹底免除(即所謂的“國家除任務(wù)化”)，縱觀歐美發(fā)達(dá)國家推行民營化的實(shí)踐，絕大多數(shù)民營化的方案都“采行游走在‘單純組織私法化’與‘任務(wù)完全私人化’兩個(gè)民營化光譜極點(diǎn)間之模式”，因而，“任務(wù)部分私人化”(即公私協(xié)力)現(xiàn)已成為各國立法及實(shí)務(wù)最普遍采行的民營化模式”[7](P3-4)。這樣，政府從“前臺(tái)”走向“幕后”，即從行政任務(wù)的直接執(zhí)行者轉(zhuǎn)變?yōu)楸O(jiān)督者和保障者。民營化的實(shí)質(zhì)就是建立公共部門與私人部門之間的伙伴關(guān)系。而公私合作主要采用的行政行為形式就是公私協(xié)力行為。對(duì)此，有學(xué)者以德國行政法發(fā)展趨勢(shì)來說明，“行政任務(wù)民營化，需行政與人民合作，同時(shí)也是人民參與國家任務(wù)之執(zhí)行。德國七〇年代所討論之參與(partizipativen)要求，已漸被廣泛之人民具有協(xié)力權(quán)(Mitwirkungsrechte)之權(quán)限用語取代”①。可見，公私協(xié)力行為最能體現(xiàn)公民對(duì)公共行政的直接參與，它是吸納私人部門參與行政過程和公共部門通力合作實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)的制度。它有利于打破政府部門對(duì)公共行政的一貫壟斷，使公民能夠以行政相對(duì)人之外的身份置身于行政活動(dòng)之中，體現(xiàn)了當(dāng)今行政民主化的要求。

在公共行政改革背景下，無論是“基于協(xié)商的行政行為”還是“公私協(xié)力行為”，公民參與行政的模式不再只是被動(dòng)的對(duì)象，公民參與行政的角色也不再是補(bǔ)充行政機(jī)關(guān)的配角。按照日本山田洋教授所言:“向來行政活動(dòng)中的人民‘參與’，往往由行政外部的個(gè)人或團(tuán)體，以向行政部門反映自身或其所代表之團(tuán)體的利害為目的，而參與行政活動(dòng)。于此，公共問題的解決仍由行政部門主導(dǎo)其程序;惟今年所稱之‘合作’，并不以行政部門主導(dǎo)公共問題之解決程序?yàn)榍疤幔銓幹卦谛姓c社會(huì)部門之間分配各自的公共責(zé)任。”[8](P19-28)此種參與行政的模式已不同于傳統(tǒng)的行政參與模式，筆者稱之為“協(xié)力行政法治模式”②。

從以上“公民參與行政”發(fā)展路徑的梳理中我們可以發(fā)現(xiàn)，公民參與行政過程伴隨著一個(gè)“參與-合作”的過程，從權(quán)利的角度來看，是從義務(wù)本位到權(quán)利本位，權(quán)利由少到多直至與行政機(jī)關(guān)對(duì)等的過程。這一過程既是歷史的，也是符合邏輯的。基于以上分析，筆者以為，在一定程度上可以說，我們正在跨入“協(xié)力行政”的時(shí)代。同時(shí)，公民參與行政過程扮演行政法律關(guān)系中當(dāng)事人的不同角色，相應(yīng)地也產(chǎn)生不同的行政行為和具體制度。這些都需要我們進(jìn)一步深入分析。

二、 協(xié)力行政背景下的行政行為型態(tài)

當(dāng)代行政背景下，協(xié)力行政涵蓋了行政機(jī)關(guān)借助公民完成行政任務(wù)的所有行政行為型態(tài)。協(xié)力行政不僅通過協(xié)力性行政處分、協(xié)力性事實(shí)行為呈現(xiàn)，甚至還會(huì)借助行政合同、民事合同以公私協(xié)力的方式所呈現(xiàn)。以下，筆者按照公民在協(xié)力行政中扮演的當(dāng)事人角色的不同，著重分析兩類協(xié)力行政類型，即行政相對(duì)人身份的協(xié)力和公眾身份(純私主體身份)的協(xié)力③。

1. 行政相對(duì)人身份的協(xié)力，又可稱為行政程序中(基于相對(duì)人協(xié)力)的協(xié)力行政行為。這些協(xié)力行為主要以行政事實(shí)行為的型態(tài)所呈現(xiàn)。這類協(xié)力行政行為可以進(jìn)一步劃分為:

(1)命令性的協(xié)力。命令性的協(xié)力，又可稱為行政協(xié)力命令。此類行政協(xié)力屬于權(quán)力性事實(shí)行為。權(quán)力性事實(shí)行為是指行政主體立于與相對(duì)人不對(duì)等的地位，通過行使強(qiáng)制權(quán)(或以其為基礎(chǔ)、后盾)直接實(shí)現(xiàn)行政管理目的的行為。權(quán)力性事實(shí)行為多表現(xiàn)為行政主體的物理性作用[9](P1095)。此類行政協(xié)力在行政過程中的調(diào)查階段廣泛存在，如《行政處罰法》第37條規(guī)定:“行政機(jī)關(guān)在調(diào)查或者進(jìn)行檢查時(shí)，執(zhí)法人員不得少于兩人，并應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人或者有關(guān)人員出示證件。當(dāng)事人或者有關(guān)人員應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答詢問，并協(xié)助調(diào)查或者檢查，不得阻撓。”另外，如質(zhì)監(jiān)部門檢查產(chǎn)品質(zhì)量，強(qiáng)制要求廠家配合，提供樣品、回答質(zhì)詢;海事行政機(jī)關(guān)調(diào)查船舶安全狀況，要求船主就停船履行接受檢查的義務(wù)等;此外，還廣泛存在于行政強(qiáng)制程序過程中，即要求相對(duì)人配合行政機(jī)關(guān)應(yīng)作出相應(yīng)協(xié)力義務(wù)的行為。如《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》第44條規(guī)定:“在突發(fā)事件中需要接受隔離治療、醫(yī)學(xué)觀察措施的病人、疑似病人、與傳染病人密切接觸者在衛(wèi)生行政主管部門或者有關(guān)機(jī)構(gòu)采取醫(yī)學(xué)措施時(shí)應(yīng)當(dāng)予以配合;拒絕配合的，由公安機(jī)關(guān)依法協(xié)助強(qiáng)制執(zhí)行。”

(2)指導(dǎo)性的協(xié)力④。指導(dǎo)性的協(xié)力，又稱為請(qǐng)求性的協(xié)力或期待性協(xié)力。這是一種具有行政指導(dǎo)特征的協(xié)力行政行為，即行政主體基于國家法律、政策規(guī)定作出的，旨在引導(dǎo)行政相對(duì)人自愿協(xié)助行政主體采取一定的作為和不作為，以實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)的一種行政協(xié)力行為。在這一過程中，行政主體有責(zé)任及時(shí)作出行政協(xié)力指導(dǎo)，而行政相對(duì)人則享有是否配合指導(dǎo)、提供協(xié)力的選擇權(quán)。正是由于行政指導(dǎo)行為對(duì)行政相對(duì)人不具有法律上的約束力，行政相對(duì)人可以對(duì)其進(jìn)行自愿選擇。這種協(xié)力行為主要特征包括:第一，指導(dǎo)性的協(xié)力既是行政主體所享有的“特權(quán)”，同時(shí)也是其應(yīng)當(dāng)履行的職責(zé);。第二，對(duì)于行政主體的行政指導(dǎo)，行政相對(duì)人既可以選擇放棄也可以選擇接受，放棄協(xié)力指導(dǎo)僅僅意味著放棄權(quán)利或預(yù)期的可得利益，并不是不履行義務(wù)，因而不得受到任何處罰;如果選擇接受，行政主體就負(fù)有兌現(xiàn)先前承諾的義務(wù)，即行政相對(duì)人享有因接受行政協(xié)力指導(dǎo)而獲取相應(yīng)信賴?yán)娴臋?quán)利。換言之，行政主體該作出協(xié)力指導(dǎo)而不指導(dǎo)或該兌現(xiàn)承諾而不兌現(xiàn)時(shí)，就意味著其自身沒有履行應(yīng)盡的職責(zé)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。更重要的是，隨著行政職能的轉(zhuǎn)變，指導(dǎo)性的協(xié)力行為已經(jīng)大量涌現(xiàn)，因此，及時(shí)地將此類社會(huì)關(guān)系納入行政法律關(guān)系范圍之內(nèi)十分必要。如我國《道路交通安全法》第70條規(guī)定:“在道路上發(fā)生交通事故時(shí)，乘車人、過往車輛駕駛?cè)恕⑦^往行人應(yīng)當(dāng)予以協(xié)助。”在這類行政法律關(guān)系中，行政主體擔(dān)負(fù)著實(shí)施指導(dǎo)性的協(xié)力的義務(wù)，而行政相對(duì)人則享有選擇是否愿意提供指導(dǎo)性協(xié)力的權(quán)利。

(3)協(xié)商性協(xié)力。筆者這里說的協(xié)商性協(xié)力，德國和我國臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)者又稱為非正式協(xié)商行為、協(xié)商性行為，是行政機(jī)關(guān)與人民就某些觀點(diǎn)及事實(shí)所作既定的行政目標(biāo)的“非正式行政行為”①。此種協(xié)力行政行為也是行政相對(duì)人身份的私主體輔助行政主體達(dá)成行政目標(biāo)作出不具有法律效力的協(xié)商行為。另有學(xué)者認(rèn)為非正式協(xié)商與正式協(xié)商對(duì)應(yīng)，正式協(xié)商往往受到法律較為嚴(yán)格的規(guī)制，在協(xié)商的形式、步驟以及結(jié)果的形式等方面具有嚴(yán)格的要求;而非正式的協(xié)商相比較而言較少受到法律的規(guī)制，基本上采取當(dāng)事人意思自治主義。在結(jié)果上，正式的協(xié)商往往以具有法律效力的契約為追求目標(biāo)，非正式的協(xié)商并不一定追求一個(gè)具有法律效力的契約，而往往追求彼此間的默契和互信，即達(dá)成君子協(xié)定②。筆者以為，非正式協(xié)商行為中，雖然沒有嚴(yán)格法律規(guī)制，也沒有形成明確的契約，但是它也是通過當(dāng)事人意思自治實(shí)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)的協(xié)力行政行為。而作為行政程序中不具最終法律效果的事實(shí)行為，非正式協(xié)商行為也屬于行政程序中的協(xié)力行政行為，更準(zhǔn)確地說是和上述指導(dǎo)性協(xié)力一樣屬于非權(quán)力性行政事實(shí)行為③。

2. 公眾身份的協(xié)力。公眾身份的協(xié)力，又稱為公私協(xié)力行為，是指行政主體在其職責(zé)范圍內(nèi)為實(shí)現(xiàn)一定行政目的，但基于本身的條件限制和公務(wù)上的需要，借助行政相對(duì)人以外的私主體(包括公民、法人和其他組織)的協(xié)作，針對(duì)行政相對(duì)人共同作出行政行為并產(chǎn)生行政法效果的行為。根據(jù)我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者有關(guān)的分類方法，公私協(xié)力行為按照其表現(xiàn)型態(tài)可以進(jìn)一步分類，包括:行政委托(可進(jìn)一步分為“公權(quán)力委托”與“業(yè)務(wù)委托 [或稱行政助手]”)，公、私合資事業(yè)的經(jīng)營，公共建設(shè)中的參與，公私合作管制等四種類型[7](P10以下)。

公私協(xié)力行為是一種特殊且廣泛存在的行政協(xié)力行為類型，因?yàn)榇朔N行為類型往往涉及到三方法律關(guān)系。如交警委托民營業(yè)者進(jìn)行違規(guī)汽車的拖吊業(yè)務(wù)、交警借助市民拍攝違章車輛照片作出處罰決定、政府委托民間力量參與抗震救災(zāi)、群眾協(xié)助派出所對(duì)社區(qū)進(jìn)行治安巡邏工作等。需要強(qiáng)調(diào)的是，此類協(xié)力行政行為的相對(duì)人乃是公私協(xié)力關(guān)系中的私主體而不是公私協(xié)力關(guān)系所指向的對(duì)象。而有關(guān)公私協(xié)力過程中涉及到的行政合同、民事合同行為，筆者以為，它們只是實(shí)施公私協(xié)力行為的手段，是后續(xù)的行政行為或民事行為。

此類協(xié)力行政行為已被立法所廣泛認(rèn)可，例如《江蘇省藥品監(jiān)督管理?xiàng)l例》第37條規(guī)定:“設(shè)區(qū)的市、縣(市、區(qū))藥品監(jiān)督管理部門可以在街道、社區(qū)、鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村聘請(qǐng)藥品協(xié)管員和信息員，協(xié)助進(jìn)行藥品質(zhì)量監(jiān)督。”另外，根據(jù)我國《人民警察法》的規(guī)定，公安機(jī)關(guān)在偵查犯罪過程中，有使用機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)組織和個(gè)人的交通工具、通信工具、場(chǎng)地和建筑物之必要時(shí)，有關(guān)單位和個(gè)人應(yīng)通過給予優(yōu)先使用權(quán)提供協(xié)助;此外，根據(jù)我國《拍賣法》的規(guī)定，由專門的拍賣機(jī)構(gòu)依法進(jìn)行拍賣，這里涉及到拍賣機(jī)構(gòu)作為行政強(qiáng)制行為中的相關(guān)人身份進(jìn)行的協(xié)力行為;再如劃撥存款、兌現(xiàn)有價(jià)證券的行政強(qiáng)制立法中也廣泛存在通過金融機(jī)構(gòu)的協(xié)力和配合實(shí)施行政強(qiáng)制的情形。

需要說明的是，公私協(xié)力行為與行政程序中的協(xié)力行為作為協(xié)力行政兩類重要的類型具有一些共同點(diǎn)。首先，兩類協(xié)力行政行為都是行政主體在行政過程中面臨獨(dú)立行政有困難或獨(dú)立行政不經(jīng)濟(jì)時(shí)，借助私主體參與行政形成的行政行為，兩者都是行政過程中采用的行政手段，輔助于最終行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。其次，兩類協(xié)力行政類型都是以行政主體為主導(dǎo)的行政行為。兩者都是行政主體為實(shí)現(xiàn)公共利益，達(dá)成行政目標(biāo)所作出的手段選擇。有關(guān)協(xié)力行政行為相對(duì)于行政目標(biāo)具有手段性、輔助性和過程性。最后，兩類協(xié)力行政行為都依賴于行政相對(duì)人的協(xié)力行為的實(shí)施才能實(shí)現(xiàn)協(xié)力目標(biāo)。

公私協(xié)力行為與行政程序中的協(xié)力行為相比，還有如下兩個(gè)特點(diǎn):其一，從協(xié)力實(shí)施的角度來看，行政程序中的協(xié)力行為主要依賴行政相對(duì)人的協(xié)力配合;但在公私協(xié)力行為中，則要依合同負(fù)責(zé)完成行政事務(wù)，實(shí)施協(xié)力決定的因素是私主體和行政主體雙方履行合同的權(quán)利和義務(wù)。其二，在行政程序中的協(xié)力行為中，命令性行政協(xié)力，對(duì)行政協(xié)力相對(duì)人來說是一種協(xié)力義務(wù)，不履行將負(fù)法律責(zé)任。而指導(dǎo)性行政協(xié)力和協(xié)商性行政協(xié)力，協(xié)力相對(duì)人具有自主選擇的權(quán)利。是否協(xié)力完全取決于相對(duì)人;但在公私協(xié)力法律關(guān)系中，私主體是否與行政主體簽訂合同有自由選擇的權(quán)利，一旦與行政主體簽訂了合同(行政合同或民事合同)，就受合同約束，否則要承擔(dān)一定的法律責(zé)任。因此，公私協(xié)力行為的特點(diǎn)使它在協(xié)力行政中，具有穩(wěn)定性、規(guī)則性，更有利于行政事務(wù)的順利完成。

三、 協(xié)力行政(及其行為型態(tài))的研究意義

1. 協(xié)力行政區(qū)別于傳統(tǒng)行政法以行政行為為中心的視角

從奧托·邁耶構(gòu)建的行政法總論體系開始，行政行為理論就直接指向行政程序法和行政訴訟法，它構(gòu)成了行政法理論體系的核心，一直影響至今。傳統(tǒng)行政行為是指行政法律行為，其核心思路是建立在以行使公權(quán)力主體為中心的行為體系。然而，現(xiàn)代社會(huì)事務(wù)日益復(fù)雜多變，行政任務(wù)不斷增多。在給付行政、服務(wù)行政背景下，政府供給普遍呈現(xiàn)出不足和乏力的態(tài)勢(shì)，以協(xié)力行政為傳統(tǒng)行政法的困境解套已經(jīng)成為行政法的發(fā)展潮流。在今天協(xié)力行政背景下，行政機(jī)關(guān)通過在行政過程中“借力”完成行政目標(biāo)已經(jīng)成為普遍現(xiàn)象。與此相應(yīng)的是，協(xié)力行政下的行政行為也型態(tài)不一，可能是為實(shí)施行政法律行為準(zhǔn)備條件，輔助其他行政法律行為而作出的事實(shí)行為;也可能是為實(shí)現(xiàn)某種公益目的，行政主體和公民、法人、其他組織簽訂的行政合同或民事合同行為。總之，協(xié)力行政背景下，我們有必要跳出以微觀行為性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)具體行政活動(dòng)進(jìn)行考量的傳統(tǒng)模式，承認(rèn)一般行政活動(dòng)具有復(fù)合性和過程性，也需要在特殊情況下作出具體分析的基礎(chǔ)上，對(duì)其制度定性進(jìn)行系統(tǒng)的重新考量。

2. 協(xié)力行政有利于推動(dòng)公共行政民主化的發(fā)展。

行政過程能否民主化，一直是20世紀(jì)的學(xué)者們不懈追求和努力探索的課題，新公共管理學(xué)派的民主行政方案是這方面最有影響的探索，而且在20世紀(jì)后期以及21世紀(jì)初也以公眾參與的形式而變成了現(xiàn)實(shí)的運(yùn)動(dòng)。當(dāng)今世界范圍內(nèi)，民主制的重心已由議會(huì)民主轉(zhuǎn)向行政民主，由民主下的行政轉(zhuǎn)向行政中的民主。行政民主化絕不是把政治領(lǐng)域中的形式民主簡(jiǎn)單地移植到公共行政中來就能解決的，而是對(duì)形式民主的揚(yáng)棄，其所要建構(gòu)的是一種實(shí)質(zhì)民主，是建立在開放的、自由的治理基礎(chǔ)上的程序性民主和實(shí)質(zhì)性民主，在社會(huì)治理的意義上，也是一種公眾參與和合作型的法治治理模式。不論是在英美“法治”(rule of law)傳統(tǒng)之下還是在德國“法治國”(Rechtsstaat)傳統(tǒng)之下，公民參與作為實(shí)現(xiàn)行政民主化、合法化的意義不斷凸顯，公民參與從對(duì)行政處分過程的參與擴(kuò)展到對(duì)行政立法、行政計(jì)劃、行政指導(dǎo)、行政評(píng)價(jià)、行政救濟(jì)等行政過程的參與。協(xié)力行政有助于打破政府對(duì)公共事務(wù)的壟斷，并提供了公共部門與私人部門之間進(jìn)行密切合作的機(jī)會(huì)，是行政過程中的公民有序參與的重要形式，預(yù)示著單中心的“統(tǒng)治”模式向多中心的“治理模式”的嬗變，是行政民主化發(fā)展趨勢(shì)的重要體現(xiàn)。

3. 協(xié)力行政有利于系統(tǒng)研究公民有序參與行政法治化路徑

行政民主化的發(fā)展過程同時(shí)也是日益強(qiáng)化公民參與行政的過程。行政過程中的公民參與，可以提升公共生活的質(zhì)量，推進(jìn)行動(dòng)中的民主，增進(jìn)行政權(quán)行使的正當(dāng)性和合理性。然而，公民參與行政如果沒有一個(gè)有序、有效的制度保障，則可能損害民主、法治的進(jìn)程。公民有序參與是一種法治參與，就是讓一切公民參與行政的形式都納入到法治的軌道中來，這既有助于保證民主法治的順利有序發(fā)展，也有助于保障公民參政、議政的憲法基本權(quán)利。

公民參與行政有多種形式，有程序性參與形式和實(shí)體性參與形式。然而，當(dāng)前我國行政法理論研究千篇一律地只注重程序性參與的制度研究，反而忽略了很多重要且尚未類型化的實(shí)體性參與行政行為形式，也較少關(guān)注實(shí)體行為種類的擴(kuò)展。如今隨著公民地位的提高、能力的擴(kuò)展，行政機(jī)關(guān)及授權(quán)組織廣泛地吸納、利用私人力量已經(jīng)是普遍的現(xiàn)象，因此有必要提煉到行政法理論層面來系統(tǒng)研究。行政程序中的制度設(shè)置以及一些新型行政行為如行政指導(dǎo)和行政合同等固然有助于公民參與行政，但是也不能忽視行政主體提起和主導(dǎo)的公民協(xié)助行政的相應(yīng)行政行為種類。這不僅存在于公權(quán)力行政(又稱為高權(quán)行政)中，還存在于私經(jīng)濟(jì)行政中，也廣泛存在于干涉行政、給付行政和計(jì)劃行政中。因此深入研究協(xié)力行政及其行為型態(tài)有助于探尋公民有序參與行政法治化路徑。

4. 協(xié)力行政有助于解決現(xiàn)代行政資源不足的問題

從現(xiàn)代國家的職能來看，現(xiàn)代國家面臨著時(shí)間緊迫性、空間不足性以及財(cái)源有限性的三不足狀態(tài)[10](P203)。而實(shí)際行政事務(wù)的繁多、復(fù)雜，僅靠行政主體自身是難以高效地完成行政任務(wù)的。資源分配和社會(huì)發(fā)展面臨更多的矛盾，因此要求政府借助私主體協(xié)商、協(xié)助、合作完成行政任務(wù)。私主體對(duì)行政的合作、協(xié)力，有助于行政主體節(jié)約行政成本，提高行政效率，較為順利地完成行政任務(wù)。

相對(duì)于傳統(tǒng)行政而言，協(xié)力行政中的行政成本顯然低多了，因?yàn)閰f(xié)力行政合理優(yōu)化了現(xiàn)代行政資源。這主要表現(xiàn)在:第一，協(xié)力行政有助于降低干涉行政、給付行政和計(jì)劃行政在決策過程中所耗費(fèi)的信息搜集、整理的行政成本。如行政調(diào)查中的相對(duì)人協(xié)力有助于彌補(bǔ)行政主體職權(quán)調(diào)查的不足。第二，協(xié)力行政的行為選擇自由，相較于傳統(tǒng)干涉行政為達(dá)成行政目標(biāo)只能以行政處分為單一手段而言，有了更多的選擇空間，行政機(jī)關(guān)可以選擇較少行政成本的行為①。第三，協(xié)力行政有助于調(diào)動(dòng)私人主體協(xié)助行政的積極性，相應(yīng)分擔(dān)了行政成本。以公私協(xié)力行為為例，協(xié)力行政中公私部門合作實(shí)質(zhì)上還提供了透過市場(chǎng)自由競(jìng)爭(zhēng)方式而提供公共服務(wù)的可能。特別是在給付行政、服務(wù)行政背景下，國家對(duì)從事涉及人民生存照顧的私經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，透過引導(dǎo)、管制以及監(jiān)督等各種措施，以確保人民生存所需的相關(guān)物資與服務(wù)得以同由自己提供一般，亦能夠由私企業(yè)普及、無差別待遇、價(jià)格合理，且質(zhì)與量兼顧地提供[11](P277)。第四，協(xié)力行政中行政主體和行政協(xié)力相對(duì)人可以大大減少引起后續(xù)行政糾紛的可能性，臺(tái)灣學(xué)者陳春生對(duì)合作(協(xié)力)行政的優(yōu)越性提出過這一見解:“增加行政與相對(duì)人合作，可以減少因法規(guī)范之不確定觀念帶來法不安定性，同時(shí)亦可避免潛在之沖突，降低事后法律爭(zhēng)執(zhí)之可能性。”[12](P33)

5. 協(xié)力行政有助于保障行政相對(duì)人的參與權(quán)

早在19世紀(jì)，奧托·邁耶在其《德國行政法》一書中就強(qiáng)調(diào)“真正的公法上的權(quán)利是從授予個(gè)人參與權(quán)開始的”，并且認(rèn)為參與權(quán)有利于“個(gè)人利益的實(shí)現(xiàn)同時(shí)也有助于行政對(duì)公共目的的正確實(shí)現(xiàn)”[13](P114，115)。然而，以行政行為為中心的傳統(tǒng)行政法理論體系，其核心思路是建立在以行使公權(quán)力主體為中心的行為體系。公民、法人等私主體只是處于履行行政義務(wù)的對(duì)象，即行政相對(duì)人的角色;在協(xié)力行政背景下，尤為突顯權(quán)力從屬于權(quán)利、依賴于權(quán)利、服務(wù)于權(quán)利的本質(zhì)。因此協(xié)力行政有助于“權(quán)利本位”的確立，私主體權(quán)利作為協(xié)力行政中行政權(quán)的目的和制約行政權(quán)的屏障，將明顯地增長與強(qiáng)化。協(xié)力相對(duì)人的參與權(quán)和要求權(quán)、拒絕權(quán)以及抵抗權(quán)一起被行政法誠意接納。參與權(quán)以及其他權(quán)利的設(shè)定和行使正是社會(huì)監(jiān)督與制約行政權(quán)力的體現(xiàn)。因而，從某種意義上說，權(quán)利本位構(gòu)成了協(xié)力行政模式的基點(diǎn);另外，協(xié)力行政下行政協(xié)力相對(duì)人不單純是消極地借助有關(guān)國家權(quán)力乃至通過自身權(quán)利來監(jiān)督和控制行政主體及其行政權(quán)，他們還應(yīng)依賴和憑借其特殊地位，積極地配合和幫助行政主體依法行使行政權(quán)，進(jìn)而采取更為積極主動(dòng)的方式和程序維護(hù)、保障自身的合法權(quán)利。所以，協(xié)力行政中的行政相對(duì)人既是行政主體的監(jiān)督者與告誡者，又是行政主體的支持者和合作者。

6. 協(xié)力行政有利于形成多元利益的協(xié)調(diào)場(chǎng)域，促進(jìn)和諧社會(huì)法治的建設(shè)

傳統(tǒng)行政法理論是以國家與社會(huì)、行政機(jī)關(guān)與公民個(gè)人之間的二元對(duì)抗為前提發(fā)展起來的，其關(guān)注的重心是對(duì)行政權(quán)力的消極控制，即如何防止行政機(jī)關(guān)對(duì)公民自由權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵犯，法律關(guān)系主要體現(xiàn)為行政主體與行政相對(duì)人之間的兩極對(duì)立的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在現(xiàn)代社會(huì)，由于利益的多元化，行政行為不僅對(duì)行政相對(duì)人產(chǎn)生重要影響，而且會(huì)對(duì)相對(duì)人以外的第三人產(chǎn)生重要影響，形成三極甚至多極的行政法律關(guān)系，因此，現(xiàn)代行政法的研究從立法對(duì)行政的控制以及司法對(duì)行政的控制的關(guān)注，開始轉(zhuǎn)向?qū)π姓^程本身的關(guān)注，試圖通過對(duì)行政過程的調(diào)控，形成國家行政機(jī)關(guān)、行政相對(duì)人、利害關(guān)系人及其他公民之間的良性互動(dòng)關(guān)系和合作關(guān)系，實(shí)現(xiàn)公共利益和公民福祉。一定程度上協(xié)力行政正是公民積極有效參與行政過程的集中體現(xiàn)。協(xié)力行政在利益主體和利益內(nèi)容日益復(fù)雜和多元化的背景下產(chǎn)生，實(shí)質(zhì)上提供了一個(gè)多元利益表達(dá)、博弈、協(xié)調(diào)和保障的場(chǎng)域，特別是有助于不同利益沖突的化解，有利于多元利益的統(tǒng)籌兼顧。通過協(xié)商、協(xié)助、合作等方式可以增強(qiáng)相對(duì)人對(duì)于行政的認(rèn)同感，使社會(huì)走上良性發(fā)展的軌道，有利于社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定，也有助于和諧社會(huì)法治的建設(shè)。

四、余論

基于本文的分析，筆者認(rèn)為，在一定程度上可以說，我們正在跨入“協(xié)力行政”的時(shí)代。雖然行政參與原則已經(jīng)成為學(xué)界共識(shí)，并廣泛應(yīng)用到立法和行政實(shí)務(wù)中，但是不可否認(rèn)的是協(xié)力行政下的行政行為形式的廣泛采用顯然正從多維度對(duì)傳統(tǒng)參與行政予以改造和提升。由于協(xié)力行政下的行為型態(tài)更多的是采用“目的—手段”式的規(guī)范構(gòu)造，而不是傳統(tǒng)行政處分“要件—效果”的模式，這已超出了傳統(tǒng)行政行為的研究范疇;再加上行政協(xié)力具有目標(biāo)指向，多有對(duì)后續(xù)協(xié)力手段的設(shè)定，本身具有輔助性、手段性、過程性等特征，使得行政法治原則的適用空間極為有限，傳統(tǒng)的行政法學(xué)理論在行政協(xié)力領(lǐng)域也面臨著諸多的困境。我國行政法學(xué)理論對(duì)于協(xié)力行政的行政行為研究闕如，如何才能在現(xiàn)有的行政法學(xué)理論體系中為其覓得適當(dāng)?shù)奈恢茫绾尾拍苡行?shí)現(xiàn)相關(guān)制度的法治化，顯然都是亟待解決的現(xiàn)實(shí)課題，也是需要進(jìn)一步加強(qiáng)研究的任務(wù)。

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[責(zé)任編輯李宏弢]

Rise of Cooperative Administration and Exploration into

Its Conduct Pattern

CHEN Feng，HUANG Xue-xian

(Law School， Soochow University， Suzhou， Jiangsu 215006， China)

Abstract: Cooperative administration is a new type of administrative pattern juxt aposed with traditional interference administration， payment administration and planning administration. From the perspective of conduct， it is a kind of administrative conduct to seek for administrative benefit by getting help from private subject’s cooperation and coordination; from the perspective of system， it is the generalization of the mutual cooperation， cooperative method， style and path of the way of modern administrative state to absorb private subject into the administrative course.

Keywords: cooperative administration; conduct pattern; participatory administration; cooperation of administrative relative person’s identity; cooperation of public identity